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PROMUEVEN ACCIÓN DE AMPARO

SOLICITAN MEDIDA CAUTELAR

Sr. Juez:

MILCIADES PEÑA, SERGIO ABREVAYA, Y FACUNDO MARTIN DI FILIPPO,  con el patrocinio letrado de los Dres. Raúl Darío Barboza (Tº 95 Fº 166) C.P.A.C.A.B.A y Jonatan Emanuel Baldiviezo (Tº 101 Fº 26); constituyendo domicilio procesal en la calle Hipólito Irigoyen 1315, piso 19 oficina “F”; a V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:

 

I.- OBJETO:

Que en legal tiempo y forma, venimos a interponer la presente  ACCION DE AMPARO contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el siguiente objeto:

a) Se ordene al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES,  suspender la ejecución del expediente Nº 63925/04 y de la obra que se ejecuta a través del mismo, estableciendo que cualquier modificación del proyecto de obra original incorporado en la ley 1660 deberá ser remitido previamente a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que en dicho ámbito se discuta y eventualmente se aprueben tales modificaciones.

b) Se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, previamente a cualquier intervención o acción sobre el Acuífero Puelche, dé cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 6º de la ley nacional Nº 25.688.-

c) Asimismo, solicitamos el dictado de una medida cautelar innovativa (artículo 177 y 189 del Código en lo Contencioso Administrativo y Tributario – CCAyT y 15 de la ley 2145), consistente en la suspensión de la prosecución de todas las actuaciones vinculadas con la presente, como de la ejecución de la obra hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.

d) Subsidiariamente, se solicita se declare la nulidad de la audiencia celebrada el día 30 de Abril y continuada el 5 de mayo del 2009.

 

lI.- LEGITIMACION:

a) Que estamos legitimados para presentar la presente acción, en virtud de lo normado por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad que dispone:

“Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.  Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”

Al respecto, y sin perjuicio de subrayar que uno de los presentantes revestía carácter de Diputado de la C.A.B.A. al momento de sancionarse la ley que hoy el Poder Ejecutivo pretende violar, y que los otros dos presentantes revisten actualmente el carácter de diputados porteños, la letra de la Norma Fundamental local es clara en cuanto a la legitimación que nos asiste en nuestro carácter de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires.

 El Art. 14 no exige para su procedencia la afectación de un derecho únicamente subjetivo, sino también legitima a interponer la acción cuando se viola un interés colectivo. Tampoco exige un perjuicio derivado que resulte particularizado, especificado o concretado.

En el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires, 7ª Sesión Ordinaria del 13 de septiembre de 1996, el convencional Sr. Brailovsky durante su defensa de la actual redacción del Art. 14 CCABA, en lo concerniente a la acción de amparo como mecanismo de protección de derechos o intereses colectivos, manifestó:

"Por un temor al exceso de acciones de amparo se corre el riesgo de desamparar a los ciudadanos cuando son perjudicados pero no pueden reunir las pruebas de un perjuicio personal directo (..) Ahora bien, en este texto que ha presentado la comisión y que nosotros apoyamos, estamos diciendo que cualquiera puede reclamar por cualquier cosa sin necesidad de demostrar un perjuicio personal. El hecho de establecer esta institución del amparo muy amplia legitimación significa un cambio profundo en nuestra manera de pensar el derecho, que tiene que ver con consagrar intereses y derechos colectivos o difusos. Estamos tratando de legitimar a cualquier persona para que reclame en nombre del interés común y no sólo en nombre de su interés individual."

Se encuentra en los debates, además, una especial preocupación por abarcar como un derecho y un interés colectivo la protección de los bienes de dominio público, habilitando la legitimación de todos los habitantes para interponer la acción de amparo.

El mismo convencional expresó durante los debates que surgieron en la Convención Constituyente de la Ciudad que:

"(N)uestro Código Civil ha hecho desaparecer una gama muy amplia de formas y de mecanismos de defensa del interés común, y dejó solamente los intereses privados y los del Estado como los únicos existentes. Por algo Alfredo Palacios llamaba al Código de Vélez Sárfield "el Código del Propietario", ya que consideraba que el jurista se había ocupado mucho más por defender los bienes que por defender a las personas.

Antes de nuestro Código Civil existían formas de propiedad colectiva y formas de interés colectivo, es decir, formas de propiedad que no eran ni estatales ni privadas, sino bienes de propiedad común, y para defender esos bienes de propiedad común cualquiera estaba habilitado. Quiero dar algunos ejemplos porque esto viene de hace mucho tiempo. Con este amparo y con estos mecanismos de defensa de intereses difusos estamos recuperando instituciones que tienen un par de miles de años de antigüedad y que nos fueron negadas en el último siglo.

El derecho romano diferencia los bienes del Estado de aquellos que no pueden ser apropiados porque están afectados al servicio público. Son las cosas comunes, que pertenecen no al Estado sino a todo el género humano.

Cicerón explica: "Vosotros no impediréis al río correr, porque es un bien común a todos, sin ser propiedad de nadie. Lo mismo sucede con el aire, que no es aprehensible." Es decir que todos pueden usarlo.

Agrega Cicerón: "La primera obligación de la justicia es servirse en común de las cosas comunes." (…)

Por su parte, Alfonso el Sabio –que es el que más avanza en la protección de los intereses difusos– expresa en sus Leyes para Castilla: "Son comunes a toda criatura el aire, el agua de la lluvia, de la mar y su ribera."

Agrega: "Los ríos, puertos y caminos públicos son comunes, aun a los que son de tierra extraña. En los ríos navegables y en sus riberas no se puede hacer edificio que embarace el uso común; y el así hecho o que se hiciera, que se derribe, pues la común utilidad no se ha de posponer a la particular." (…)

El reclamo en defensa de los bienes comunes es el antecedente de las acciones objetivas o públicas, entendidas como herramientas para la protección de los intereses difusos, que son los que estamos incluyendo en esta acción de amparo. (…)

Estos derechos aparecen –y es necesario empezar a trabajar sobre ellos– cuando los juristas se encuentran ante la imposibilidad de accionar en situaciones tales como, por ejemplo, cuando se lesiona a toda la comunidad, cuando la lesión es a todos y no a uno en particular, cuando el bien jurídico protegido es de difícil identificación económica –cuánto vale el aire contaminado–, cuando existe una indeterminada convergencia de intereses o cuando los demandantes no pueden invocar derechos individuales propios. (el subrayado es propio).

Entonces, hay una situación procesal que supone tutelar intereses colectivos y valores de toda la comunidad que se plantean en una nueva categoría de derechos humanos, que son los de tercera generación.

Aceptar y garantizar las acciones de amparo vinculadas con los intereses difusos es permitir que cualquier ciudadano defienda judicialmente el interés social sin necesidad de demostrar estar afectado en forma personal.

Hablamos al comienzo de la debilidad de la Constitución Nacional en este tema. Por suerte en nuestro país la Constitución de Córdoba – Artículo 53–, la de Salta, la de Tierra del Fuego, y las leyes de Mendoza, San Juan y Santa Fe, plantean el tema de los intereses difusos en forma mucho más contundente que este texto tan lavado y tan débil de nuestra Constitución Nacional. (…)

Consideramos que la inclusión de esta a la vez nueva y antigua figura jurídica en nuestro texto constitucional va a permitir accionar por la defensa de derechos que son de difícil cuantificación, que son bienes libres no económicos, pero que hacen definitivamente a nuestra realidad social.

Un poema campesino chino del siglo XIII advierte que si no lo hiciéramos "ellos nos sacarían el aire, propiedad común, y querrían sacarnos el Sol, hasta el viento y la lluvia."

Surge ostensible, de los antecedentes narrados, que fue intención de los constituyentes establecer una legitimación lo suficientemente amplia en defensa y control de la legalidad cuando se toman decisiones que involucran bienes de dominio público.

En igual sentido, en una intervención posterior el convencional Zaffaroni manifestó en la sesión que:

"(E)l enunciado que se puede hacer en la Constitución no es cerrado, y aquí se han mencionado algunos ejemplos, como el de los niños de la calle. (…) En cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente generoso porque consagra virtualmente, a diferencia de la Constitución Nacional –el convencional Brailovsky decía correctamente que es un texto harto lavado–, algo cercano a la acción popular.".

En consecuencia tampoco sería óbice para aceptar la legitimación, la no enumeración expresa como derecho o interés colectivo, el cumplimiento de la normativa que regula el uso y protección de los bienes de dominio público en el art. 14 de la CCABA. Resulta claro, que la enumeración es meramente ejemplificativa.

Sustenta también la legitimación, la declaración presente en el art. 1 de la CCABA que dispone que la Ciudad de Buenos Aires "organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa".

La legitimación popular en protección de los derechos e intereses colectivos es una manifestación concreta de los principios que vitalizan la democracia participativa y una herramienta de participación ciudadana; rechazar el presente amparo por falta de legitimación activa, constituiría una decisión judicial contraria a éste principio constitucional.

La Democracia Participativa necesita ser estimulada y sus principios impelen a que progresivamente una mayor cantidad de ámbitos institucionales sean abarcados por los mismos, por lo tanto, el principio por el cual el proceso de amparo debe estar desprovisto de formalidades procesales que afecten a su operatividad (art. 14 CCABA) debe ser extendido para considerar que nos encontramos legitimados en el presente caso. El juez Maier en la causa "Artes Visuales S.R.L. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad" del 4 de octubre de 1999, en el considerando 2, expresó que

"(l)a democracia participativa se fortalece si los habitantes de la ciudad cuentan con más –y no con menos- vías para lograr la supremacía constitucional. En nada contradice esto a la separación o al equilibrio de poderes."

A igual decisión debe llegarse al aplicar el principio pro homine, de raigambre constitucional, que obliga a realizar la interpretación más amplia de los derechos reconocidos por el Estado, en el presente caso, del derecho de acceso a la justicia, del principio de no formalidad y de los principios que fundan la Democracia Participativa.

b) En nuestra calidad de habitantes de la Ciudad también nos encontramos legitimados para interponer la presente acción de amparo en protección del derecho o interés colectivo a la no existencia de corrupción en el ejercicio de la función pública.

El Art. 9 de la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción obliga al Estado a adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de decisiones que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. En los Incs. b y c del mismo artículo, obliga a abordar la formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación, y la aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos.

El preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción declara que la prevención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces. La propia Convención reconoce la no existencia de corrupción como un bien colectivo; por tal motivo, nos encontramos legitimados en defensa de la no existencia de corrupción en las contrataciones públicas.

c) En nuestra calidad de habitantes de la Ciudad también nos encontramos legitimados para interponer la presente acción de amparo en protección del derecho o interés colectivo a que se respete la interdependencia de poderes, a que ningún Poder del Estado se arrogue facultades otorgadas constitucionalmente a otro Poder (Art. 14 CCABA).

Como se verá infra, el Poder Ejecutivo decide unilateralmente apartarse de lo dispuesto en la ley 1660, arrogándose potestades privativas del poder legislativo, modificando la obra aprobada en el anexo de la misma.  

Todo habitante está legitimado para interponer una acción de amparo colectivo en defensa de la legalidad constitucional.

La legalidad constitucional es indudablemente un bien social, que habilita a todo habitante a su defensa cuando sea afectado en modo inminente. Si la defensa de la legalidad pudiera ser únicamente planteada por los organismos del Estado, la vigencia de la Constitución de la Ciudad perdería su supremacía normativa e institucional, y podría ser modificada materialmente a través de su consuetudinario incumplimiento y de la apatía de los funcionarios públicos.

Precisamente, esta situación se encuentra contemplada en la organización de las instituciones como democracia participativa (art. 1 CCABA), que uno de sus principios sustanciales es otorgar un derecho de contralor a los habitantes de la Ciudad sobre la legalidad institucional y constitucional, a través de los mecanismos institucionales establecidos por la CCABA y sus leyes reglamentarias.

Uno de estos mecanismos institucionales que sirve de herramienta de contralor de la legalidad constitucional es el derecho a interponer acción de amparo colectivo. La legitimación popular en la acción de amparo colectivo en protección y defensa de la legalidad constitucional debe ser entendida a la mejor luz de la democracia participativa en virtud del principio pro homine.

La legitimación popular está intrínsecamente relacionada con la defensa de la legalidad constitucional, porque la amplia legitimación está relacionada con la posibilidad de que el Poder Judicial de la Ciudad pueda intervenir en el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución de la Ciudad (Art. 106 CCABA).

El Poder Judicial de la Ciudad, al igual que el Poder Judicial de la Nación es el garante de la Constitución. Precisamente el Poder Judicial tiene el deber de restablecer la Constitución cuando la misma es violada por los Poderes Constituidos. Frente a una violación de la Constitución, el Poder Judicial no puede intervenir de oficio (el mismo Art. 106 de la CCABA exige la existencia de una causa), por lo tanto, si frente a una arrogación de facultades de un Poder sobre otro, este último no demanda por conflictos entre poderes (Art. 113 Inc. 1 CCABA), la supremacía de la Constitución de la Ciudad sería violada y el Poder Judicial no podría ejercer su facultad esencial que es la defensa de la misma. Por tal motivo, surge patente la estrecha relación entre la legitimación popular del Art. 14 de la CCABA, y el Poder Judicial como garante de la vigencia material de la Constitución.

d) En nuestro carácter de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires nos encontramos legitimados para iniciar la presente acción en virtud del carácter eminentemente ambiental de la misma, atento el derecho colectivo vulnerado.

En este punto es importante recordar parte del Artículo 26 de la Constitución de la Ciudad:

“(E)l ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras”.

Esta obligación que señala la Norma Fundamental conlleva necesariamente el acceso a la justicia.

En este aspecto, nos encontramos profundamente preocupados con el añejo olvido que tiene la gestión hídrica de la Ciudad de su área ribereña, donde el ejecutivo local ha incurrido, respecto a lo que en materia de política ambiental se refiere, en -al menos- conductas “omisivas negligentes”, que habilitan sin más la presente acción.

En este orden de ideas, celebramos lo resuelto por el máximo Tribunal de la república en el fallo “Mendoza Beatriz Silvia y otros C/ Estado Nacional y otros S/Daños y perjuicios (Daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza Riachuelo, Causa 1569”), donde a instancia del máximo órgano del Poder Judicial de la Nación, se ha iniciado una intervención histórica en cuanto a la presencia de las partes involucradas que componen el desaguisado de este río.

Por ello invocamos, en este caso, las múltiples normas que antiguamente cuestionaba nuestra jurisprudencia pero que hoy, a la luz de la reforma Constitucional de 1994, ha quedado habilitada sin hesitación alguna la posibilidad que cualquier persona pueda hoy interponer este tipo de acción.

A fortiori sustenta la legitimación el Art. 14 de la CCABA y el Art. 26 expresa que "toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo", la acción de amparo es la vía institucional para cumplir con el deber constitucional.

Es importante destacar ante V.S. que el daño ambiental colectivo, componente sustancial en ésta acción, habilita la presente acción.

Es bueno entones recordar, que la Corte de la Provincia de Buenos Aires, tuvo ya oportunidad de expedirse sobre esta indiscutida posición, a partir de la reforma constitucional del año 1994.

En tal sentido, el doctor Eduardo Pettigiani, en la causa “Almada Hugo c/ Copetro S.A. y otro”, del 19 de mayo de 1998 (acuerdo 60.094), tuvo oportunidad de expedirse de la siguiente forma

“…Ante la obligación de amparar intereses llamados de pertenencia difusa, concretados en el caso de la defensa del ambiente, más específicamente del hábitat que alberga a un sector de la comunidad, pronto advertimos que como señala Bidart Campos, comentando un fallo de este tribunal, la titularidad personal de un derecho o un interés legítimo no desaparece cuando el derecho o el interés son compartidos por y con otros, o con y por todos los demás que se hallan en igual situación (ED 142.357). Es en definitiva el interés legitimo de cada reclamante el que conforma con los demás, en la suma de todos y cada uno de ellos ese interés de pertenencia difusa o más que difusa, extendida, en tanto su invocación y consecuente concreción posibilita individualizar el universo al que se extiende. La reforma constitucional operada en el año 1994 en el plano Nacional ha conferido a estos intereses emanados de derechos de incidencia colectiva (como lo menciona su artículo 43, Parr. 2º) o de pertenencia difusa, una explícita protección, legitimando a toda persona afectada para ello conforme el nuevo texto de los artículos 41 y 43.”

Seguimos en este tema al doctor Eduardo Pablo Jiménez, quien cita en su libro a Enrique Lozano Icorbi , el que refiere que

el ciudadano integrado en ese ´populus´, al sentirse dañado entre rayas en ese carácter precisamente tiene verdadero interés en proteger ese derecho colectivo lesionado, ese bien común perjudicado, que a él, tan directamente atañe. Mas ese interés nada tiene que ver con los vínculos que el particular pudo haber articulado con su familia o con su comunidad, organizada en cuanto tal, sino que –reclamamos-, se trata de una prerrogativa que el accionante enarbola como ciudadano afectado en sus propios intereses. El ciudadano se constituye aquí en sujeto de derecho, porque puede litigar, pero se decide hacerlo porque él se ha sentido dañado en algo propio –suyo-, que le pertenece como ciudadano y que el ordenamiento jurídico creado por él protege. Por ello este ciudadano asumirá la iniciativa del proceso popular, y en ese contexto solicitará una sanción para aquel o aquellos que hayan transgredido su derecho como ciudadano. Es decir, tutela los derechos colectivos porque son también suyos.”

En este sentido, debemos llegar en forma obligada a lo que establece al artículo 30 de la Ley General del Ambiente, Nº 25.675, el cual a todas luces debe interpretarse con un criterio amplio.

Por último, cabe citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que avala cabalmente los dichos vertidos en este acápite, y que forja la doctrina favorable a nuestra postura en Fallos: 320:690; 323:1339; 320:690; 323:1339; agregando los autos “Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUERRA) c/Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza”; “Mignone, Emilio” (fallo del 9/4/02, publicado en “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, suplemento JA 2002-III, del fascículo nro. 1, del 3 de julio 2002), y “Prodelco c/Poder Ejecutivo Nacional (C.S.J.N., 7/5/98, publicado en JA 18/8/99 nro. 6155 p. 31)”.

Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que tenemos legitimación suficiente para interponer la presente acción de amparo.


 
         III.- HECHOS:
                   
                    En el año 2005, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la ley 1660, la cual dispuso autorizar al Poder Ejecutivo a suscribir un convenio de préstamo con el BIRF (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento) por la suma de U$S 130.000.000 (ciento treinta millones de dólares estadounidenses) con el fin de financiar el “Programa de Gestión de Riesgo Hídrico de la Ciudad de Buenos Aires” consistente en la readecuación de la red de desagües pluviales de la cuenca del Arroyo Maldonado.

                   El componente estructural de la obra aprobada consistía en la realización de dos túneles proyectados de 6.90 m de diámetro, denominados túnel corto y túnel largo. A su vez, se realizarían tres estructuras de derivación y conexión por las cuales se encauzan los caudales provenientes del emisario principal del Arroyo Maldonado hacia los dos túneles de alivio. Por ultimo, una obra de descarga, que permitiría la descarga conjunta de ambos túneles de alivio en el Río de la Plata a través de un canal de salida, y dos cámaras de ventilación, una en cada túnel.   

                    Según lo dispone la mencionada ley, el túnel corto se inicia en las proximidades de la Av. Juan B. Justo y la calle Niceto Vega, se desarrolla bajo el Emisario principal del Arroyo Maldonado, siguiendo el curso de las aguas. El túnel cruza la Av.Santa Fe, continuando por debajo de la Av. Int. Bullrich hasta Av.Libertador, luego cruza el Parque tres de Febrero hasta la Av. Sarmiento, sigue por este hasta Av. Costanera, atravesando los terrenos del Aeroparque al sur del extremo de la pista, para terminar la obra de descarga ubicada en el margen norte de la costa de la península Punta Carrasco, en donde se encuentra el obrador principal.

                   Con relación al Túnel largo, el mismo se inicia en la Av. Juan B. Justo y Cuenca y se desarrolla bajo el emisario principal hasta la calle Castillo a partir de la cual el trazado continúa por la calle Godoy Cruz hasta Av. Del Libertador, siguiendo a partir de ese punto una trayectoria prácticamente paralela al túnel corto, hasta la misma estructura de descarga. La longitud de los túneles es de casi 10 kilómetros el túnel largo y 5 kilómetros el túnel corto.  Conforme consta en el anexo aprobado por la ley 1660, el 45% de la longitud se desarrolla bajo el Emisario principal existente. El 35% del trazado recorre una zona de parques, sin edificación en superficie, “salvo el cruce de tres viaductos ferroviarios y una autopista elevada”(sic), y el 20% restante corre por debajo de la calle Godoy Cruz, de 17mts de ancho entre líneas de edificación.

                   Conforme se expresa en el anexo de la mentada ley, el cual forma parte integrante de la misma, “La existencia de importantes obras de infraestructura que atraviesan el trazado de los túneles (Líneas “B” y “D” de Subterráneos, Río Subterráneo de agua potable, tres viaductos ferroviarios y una autopista elevada), y el mismo emisario entubado, bajo el cual se desarrollan tramos importantes de ambos conductos como también la presencia de algunos edificios de viviendas con alturas comprendidas entre 60 y 90 metros (20 a 30 pisos) en un tramo de la calle Godoy Cruz ha sido condicionante para la determinación de la profundidad de los mismos”.   

                              De lo expuesto, surge palmariamente la magnitud e importancia de la realización de esta obra, la cual puede considerarse sin lugar a hesitaciones,  una de las obras más importantes de los últimos tiempos en la Ciudad de Bs. As, que tendrá incidencia directa sobre 300.000 vecinos, y afectara a 95.000 viviendas.

                   Ya en el debate parlamentario, de la ley que dispuso la aprobación de la obra, uno de los suscriptos, el por entonces diputado Milciades  Peña se opuso a la sanción de dicha ley, advirtiendo acerca de las dudas que generaba la misma, como de los potenciales efectos nocivos de la obra, sobre todo con respecto al medio ambiente, como así también la inviabilidad y efectividad de la misma para resolver los problemas de las inundaciones. El proyecto planteaba serias dudas, las cuales no habían sido despejadas en el debate parlamentario. Sin embargo, el mismo  fue aprobado gracias al impulso de los bloques mayoritarios. No solo se aprobó la autorización al Gobierno de la Ciudad de la CABA para la suscripción del convenio de préstamo con el BIRF, sino también la aprobación de la obra, que integraba el anexo de dicha ley.

                   Así las cosas, se avanzó en la confección de los pliegos licitatorios, en el llamado a licitación y en la adjudicación.

                   La mejor oferta para esta obra la realizo la empresa GHELA ITALIANA asociada con I.E.C.S.A. de Argentina, empresa de Angelo Calcaterra, a la sazón primo hermano del jefe de gobierno Mauricio Macri, quien recibió la empresa de manos de su tío, Franco MACRI, en febrero de 2007, y quien curiosamente transfirió parte de sus activos a GHELLA, la empresa que realizo la mejor oferta, desplazando a otras dos empresas preadjudicatarias. Lo curioso de la adjudicación sobresale por el monto con el que GHELLA gana la licitación. A modo de ejemplo,  las otras dos empresas una de capital brasileño,   Odebrecht, ofreció realizar la obra por un monto de u$s 280.000.000 y la segunda de capital argentino,  ofreció realizarla por u$s 210.000.000. GHELLA ofreció realizar la obra por la suma de u$s 150.000.000, evidentemente una suma mucha mas conveniente que las de las otras dos oferentes.  

                   Luego de la licitación y adjudicación, se prosiguió con la consecución del expediente para la puesta en marcha de la obra, expediente identificado con el número 63.925/04.

                   Al respecto, y aquí lo sorprendente, es que GHELLA luego de firmar el contrato que la vincula con el Gobierno de la Ciudad, y a pedido del mismo por  Orden de Ejecución Nº 28, del 28 de julio de 2008,  le fue solicitado que evaluara alternativas para acelerar los plazos de ejecución del anexo original que acompañaba la ley,  ya que no coincidían algunas cuestiones técnicas con el proyecto original.

                   Un mes después del pedido del poder Ejecutivo de la Ciudad, GHELLA contestó que había que realizar un cambio en la geometría del enorme pozo ubicado en Punta Carrasco, además de cavar mas profundo en el mismo, llegando a 55 mts, 15 mts más de los originales, atravesando el acuífero Puelche, ya que según la empresa existirían mejores condiciones para instalar las bases de las pesadas guías por las que descenderán las máquinas.

                   Es evidente que por las características y magnitud de las obras, y los cambios propuestos, deben introducirse en dicha evaluación criterios de territorialidad y la consideración de las políticas ambientales a nivel regional, acumulativas y de impactos estructurales así como también la consideración de la normativa regional, nacional e internacional.

                   Por estas características, el nuevo esquema implica la necesidad de rever el impacto de la obra en el medio ambiente, pues ahora el dispositivo por el que bajarán las túneladoras interfiere con el acuífero Puelche, una valiosa reserva de agua que se encuentra en el subsuelo porteño pero que es compartida con otros tres distritos (las provincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe).

                   El costo del cambio en el  proyecto supondría $ 44.000.000 de pesos (16 millones de dólares aprox.), según estimaciones de la propia constructora. Pero si a esto se suman otras alternativas operativas y modificaciones mencionadas por la empresa, se llegaría a casi $ 90.000.000 millones de pesos. Este costo adicional, claro, no figuró en la oferta original de la empresa GHELLA, adjudicataria con la oferta mas baja en la licitación.

La pregunta inmediatamente necesaria es ¿no tuvieron este punto en cuenta al momento de presupuestar la obra? Pero la cuestión no termina ahí. GEODATA, otra empresa de capitales italianos, fue seleccionada para supervisar la obra. Lo curioso es que esta empresa ya había trabajado en otras oportunidades con GHELLA. GEODATA se asocia en argentina con CADIA, que curiosamente es la empresa encargada de realizar el Estudio de Impacto Ambiental, como V.S. observara, hay una curiosa cadena de casualidades.

                   Por su parte, de la lectura del expediente utilizado para el llamado de la Audiencia Publica,  surgen otra serie de curiosidades, algunas de las cuales pasaremos a desarrollar, a fs. 294 (de fecha 09 de febrero de 2009) de dicho expediente puede observarse que el propio Director General de la Dirección General de Obras de Ingeniería del Gobierno de la Ciudad de Bs.As., Ing.  Roberto Klix, se dirige a la autoridad de aplicación informando que “se decidió realizar un cambio puntual en el proyecto original aprobado”, acompañando, supuestamente, el nuevo estudio de impacto ambiental actualizado, el cual contempla la modificación propuesta al proyecto original. Luego sugiere que se convoque a una audiencia publica para informar a la comunidad el cambio propuesto.  

                   De lo expuesto puede advertirse que un funcionario de segunda línea, como es un director general decide realizar un cambio en el proyecto original aprobado, en razón de que la empresa adjudicataria que compitió en igualdad de condiciones con las otras dos empresas frente al mismo pliego, decidió unilateralmente que no era viable la obra como estaba concebida originalmente.

                   En virtud de lo solicitado por el funcionario citado, queda claro que la administración decide unilateralmente apartarse de lo dispuesto en la ley, arrogándose potestades privativas del poder legislativo, modificando la obra aprobada en el anexo de la misma.  El pedido de la modificación de la obra fue supuestamente acompañado por un nuevo estudio de Impacto Ambiental, circunstancia que motivó a la autoridad de aplicación a convocar a una nueva audiencia pública de conformidad con lo dispuesto en el art.35 de la ley 123 de Impacto Ambiental.

                   Empero, una situación extraña acontece en el expediente, dado que si bien en la foja 294 de fecha 09 de febrero de 2009, el funcionario  mencionado manifiesta que acompaña el estudio de impacto ambiental (EIA) actualizado con la modificación a la obra propuesta, obsérvese que recién un mes después, el 10 de marzo de 2009 (fs.299), se le da ingreso oficial al EIA con la firma de la Dra. Maria Testoni, aunque dicho informe no aparece en el expediente.

                   Asimismo, de la lectura del expediente puede observarse que ese mismo día, 10 de marzo, el licenciado Martínez Arriola, recibe el citado informe ambiental, que sospechosamente en el expediente no aparece, lo estudia, lo analiza, y evalúa que es correcto otorgarle al ingeniero KLIX el certificado de aptitud ambiental, y se toma tiempo para considerar apropiada la solicitada audiencia publica.

                   Luego, tan solo un día después, el expediente llega a manos del Director General de Evaluación Técnica de la Agencia de Protección Ambiental, Horacio Walter,  quien a fojas 302, ratifica en ese nivel, lo actuado en el expediente, en particular el EIA que nosotros no hemos encontrado foliado y gira el mismo a la Comisión Ínterfuncional de Habilitación Ambiental, la cual esta formada por la Licenciada Romina Vanesa LIDONI, Jefa del departamento de Antenas y Obras Publicas de la Agencia de Protección Ambiental, el arquitecto Guillermo García Faler, Director General de Obras y Catastro, el arquitecto Ramón Antonio Ledesma, Director General de Interpretación Urbanística y Leonardo Spataro asesor del Ministro de Justicia y Seguridad.

                   Estas cuatro personas lograron reunirse en el mismo día en el que les llego el expediente, y  emitir una evaluación positiva, sin encontrar ninguna objeción, volviendo el expediente a manos del Sr.  KLIX el día 12 de marzo. Vale decir que en 48 hs todo este proceso de análisis y modificación de la obra fue leído y evaluado por casi una decena de personas de distintas áreas.

                   Finalmente, el mismo día, 12 de marzo de 2009, mediante Resolución N°72 APRA/09, la Directora General de la Agencia de Protección Ambiental convocó a la audiencia pública, citando en el 3er párrafo el texto de la convocatoria lo siguiente” en lo que luce agregado a folio 301 el informe numero 2536-DGET-09, elaborado por la Unidad de Coordinación de Impacto Ambiental respecto del merito del estudio de evaluación de impacto ambiental, presentado por el recurrente y a que a folios 302 ha sido ratificado por el director general de evaluación técnica”. En el 5to párrafo  dice “que a folios 303 se encuentra agregado el dictamen técnico previsto en el articulo 9no, inciso D, de la ley numero 123 suscripto por la presidencia de la agencia de protección ambiental, como autoridad de aplicaron de la Ley Nº 123” Nótese que según esta documentación oficial de la resolución numero 72-APRA/09 del 12 de marzo de 2009, entre el folio 301 y el 303 no existe el informe de impacto ambiental en el expediente oficial, llamando poderosamente la atención el refoliado de estas 3 hojas evidentemente modificadas a posterior de la resolución que invocaba el llamado. Este informe fue ratificado en el informe 2829-DGET-09 del 16 de marzo por Horacio WALTER,  Director General.

                   Al respecto, puede afirmarse que de conformidad con la lectura del art.35 in fine de la ley 123 de Impacto Ambiental, al convocar a la audiencia pública, la propia administración ha considerado la importancia de las modificaciones propuestas al proyecto originalmente aprobado por la Legislatura de la CABA:  “En todo momento la Autoridad de Aplicación, si considera que las modificaciones en cuestión implican cambios sustantivos a la actividad, proyecto, programa o emprendimiento original, convoca a una audiencia pública.”  

                    Todo lo expuesto surge de la simple lectura del expediente.  De acuerdo al foliado oficial. A menos que exista otro expediente, y del que los suscriptos, ni ningún otro vecino han podido tomar vista.

                      En este sentido, se destaca que con motivo de la convocatoria a audiencia pública para el día 30 de abril próximo pasado, varias personas interesadas se acercaron a tomar vista del expediente, manifestando que en el mismo no se encontraba el nuevo Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

                   Dicha omisión viola lo dispuesto en el art. 42 de la ley 6 de Audiencia Pública, que dispone, entre otras cosas que debe facilitarse a los participantes “los antecedentes” e “informes” 

                   Para acreditar lo manifestado, y en caso de que V.S. lo considere necesario, se ofrece como testigo al Arquitecto Adolfo Rossi, este ultimo, presidente de la Asociación Lago Pacifico.  

                   Sin embargo, por más que el Gobierno de la Ciudad pretenda legitimar la decisión adoptada con la realización de la audiencia pública,  en este caso particular la misma no sirve para subsanar la ilegalidad e inconstitucionalidad manifiesta de dicha decisión.

                   A dicha conclusión se llega ante la evidente violación en forma flagrante la ley 1660, la cual dispuso autorizar al Poder Ejecutivo para suscribir el préstamo con el BIRF (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento) para financiar las obras del Arroyo Maldonado.

                   Ello así, por cuanto la misma ley en su artículo 1°, no solo dispuso autorizar la suscripción del convenio de préstamo con el BIRF, sino también dispuso aprobar las obras de readecuación de la red de desagües pluviales de la cuenca del arroyo Maldonado, las cuales se describen en el anexo l, formando parte integrante de la citada ley.

                   En consecuencia, si la obra descripta en el anexo 1 forma parte integrante de la ley, toda modificación del anexo implica una modificación de la ley, la cual es de resorte exclusivo de la Legislatura, de conformidad con nuestro sistema republicano de gobierno.  Con lo cual, las modificaciones a la obra, máxime si son sustanciales, circunstancia que motivó la posterior convocatoria a la audiencia por parte del Gobierno de la Ciudad, debe ser remitida a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para su aprobación.

EL PODER EJECUTIVO NO PUEDE AVASALLAR AL PODER LEGISLATIVO MODIFICANDO UNA LEY. (Art. 103 de la Constitución de la CABA)  

           El Poder Ejecutivo, al arrogarse facultades atribuidas constitucionalmente al Poder Legislativo ha violentado uno de los principios fundacionales tanto del Estado Nacional como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como es el principio republicano, más precisamente la división de poderes (Art. 1 CCABA).

         Si una decisión es ejercida por otro poder u órgano que no es el competente según la distribución de funciones que establece la Constitución de la Ciudad, debe el Poder Judicial, como garante de la supremacía de la Constitución, prohibir expresamente la arrogación de competencias que no le pertenecen.
                       
                   Asimismo, téngase presente que al momento de sancionar la ley 1660, la Legislatura tuvo en cuenta la Evaluación de Impacto Ambiental realizado en el año 2004 respecto a la obra que se aprobaba en dicho anexo, el cual sigue vigente y en sus casi 300 páginas, no menciona al acuífero Puelche, y mucho menos la posibilidad de su interferencia y los riesgos de contaminación que de ello podrían derivarse.

Debe realizarse una nueva evaluación de impacto ambiental atento a las modificaciones pretendidas de la obra, pues importan un cambio sustancial que merece un análisis independiente de los impactos sobre la ciudad y su ecosistema”. A esto hay que agregarle otro punto de conflicto: el Puelche involucra a cuatro distritos: la ciudad, y las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Córdoba y Santa Fe.  

Este último dato no es menor atento la existencia de la Ley Nacional N° 25.688, que establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional, que, como detallaremos mas adelante, señala en su artículo 6° que “…en el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen.”
 
                    Por tal motivo, puede afirmarse que se ha dejado de lado uno de los fundamentos centrales –la Evaluación de Impacto Ambiental- tenidos en cuenta por el legislador al sancionar la ley 1660.

                   Por otra parte, la Corte Suprema ha establecido en el precedente de Fallos: 315:1361 que, mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley ha establecido, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir.

                     Un ejemplo de lo expuesto lo constituye la Ley 670, para la construcción de nuevas líneas de subterráneos, que en su artículo 6 dispuso “que el poder ejecutivo podrá disponer modificaciones que no impliquen una variación mayor del 20% de las trazas aprobadas por la presente ley…”. Con posterioridad, como el Poder Ejecutivo considero pertinente introducir modificaciones que implicaban una variación mayor al 20%, resolvió remitir dicha propuesta al poder legislativo, propuesta que se transformó en la ley 2710. 

                    En tal sentido, resulta elocuente el voto del Dr. Centanaro en los autos “Panebianco Roberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” resuelto por la Sala ll de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el cual dijo: 

“Aun sin desconocer el estrecho marco cognoscitivo propio de este tipo de pretensiones, no corresponde avalar el criterio de dar por no escrita una norma por el intérprete, salvo casos excepcionalísimos y de una contradicción evidente; si el jurista quiere legislar, que sea legislador, que luche políticamente y obtenga su banca por medio de la representación popular y en tal caso, con toda legitimidad y dentro del Estado de derecho, podrá proponerse la derogación de tal o cual norma; de lo contrario, deberá tratar de interpretarla en armonía con el resto del ordenamiento jurídico” “Admitir la posibilidad de continuar con la audiencia pública tal como fuera originariamente convocada, como lo pretende el representante del GCBA podría implicar sustituir al legislador en su tarea, aspecto vedado a los tribunales, quienes no pueden juzgar el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, debiendo limitarse a su aplicación tal como estos las concibieron”

                   Esta maniobra ha desvirtuado la licitación realizada oportunamente. Se ha favorecido a la empresa adjudicataria en desmedro de las otras dos preseleccionadas, ya que la obra ha cambiado; no hay igualdad de condiciones.

                   De lo expuesto en este acápite, se han demostrado dos razones que hacen a la procedencia de la pretensión solicitada en esta acción. En primer lugar, asistimos al intento del Poder Ejecutivo de modificar una ley, potestad constitucional exclusiva y privativa del Poder Legislativo de conformidad con el sistema republicano de gobierno, actitud que V.S. debe remediar a fin de evitar un potencial conflicto de poderes, con la eventual inseguridad jurídica que ello acarrearía en caso de proseguirse con la ejecución de la obra en contravención a lo dispuesto por el legislador.

                   En segundo lugar, ha quedado demostrado, al menos prima facie, las sospechas que genera el expediente 63.925/2004 a partir de la foja 296 en adelante, de donde podrían surgir ciertas irregularidades, como así también, la forma anómala en la que se convoco a la  audiencia, por haberse incumplido con el art. 42 de la Ley 6 de Audiencia Pública, por cuanto nunca se puso a disposición de los interesados la supuesta nueva Evaluación de Impacto Ambiental respecto a las modificaciones introducidas a la obra. Esta circunstancia es motivo suficiente para que se declare la nulidad de lo actuado de conformidad con lo dispuesto por el art. 4 de la ley 6 de Audiencia Pública.

La obra en cuestión tendrá un indudable impacto en su trazado, redundando en una inevitable variación en las condiciones de vida de todos los vecinos. Afectación de la tranquilidad por ruidos, aumento de las vibraciones en gran escala, modificación del transito y de los accesos, son solo unas pocas de las consecuencias negativas que deberán sufrir los vecinos durante el largo tiempo que demande la ejecución de la obra. Ello sin perjuicio de considerar la falta de certeza acerca de la eficiencia de la obra para la solución definitiva a los problemas de inundaciones como de las implicancias ambientales futuras de la misma.

 

IV.- DISCUSIÓN ACERCA DE LA EFECTIVIDAD DE LA OBRA Y PRESERVACIÓN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL:

a) Falta de demostración acerca de la efectividad de la obra

Durante el desarrollo del expediente en cuestión, y su consiguiente difusión en la opinión publica, varios especialistas han planteado serias dudas acerca de la viabilidad y efectividad de la obra para resolver definitivamente los problemas de las inundaciones en los barrios atravesados por el Arroyo Maldonado.

                   En estos cuatro años, ninguna de las tres administraciones que gobernaron la Ciudad  de Bs.As. pudieron demostrar fehacientemente la eficacia de esta obra, a pesar que el Convenio con el Banco Mundial planteaba taxativamente la obligación de una modelización física de la obra y su consiguiente difusión pública. 

                   La propuesta de solucionar las inundaciones de la cuenca del Arroyo Maldonado mediante la construcción de túneles aliviadores presenta una serie de objeciones de diverso carácter, entre ellas de tipo técnico, ambiental, económico.

                    La evacuación del agua de lluvia caída sobre la cuenca se pretende evacuar mediante los túneles aliviadores funcionando como vasos comunicantes. Eso significa que los túneles van a funcionar como una U donde el nivel de agua en la rama de la zona de carga va a ser el mismo que el que se verifica a la descarga más unas decenas de centímetros requeridos por las pérdidas que se producen en el ingreso y el flujo. En concreto, la altura del agua en la punta urbana va a ser un poco mayor que la altura del agua en la zona de descarga en el Río de la Plata. Por lo tanto se deduce que todos los terrenos ubicados por debajo de esa cota van a seguir sufriendo las inundaciones de la misma manera que la sufren en la actualidad. Este sólo aspecto ya le quita a la obra un porcentaje muy importante de su eficacia. Pero analicemos ahora la altura de la descarga en el Río de la Plata.

                   Es claro y evidente que el nivel de la obra civil en la descarga tiene que tener una altura tal que el nivel del agua de la zona externa de la obra, en este caso el Río de la Plata, no alcance nunca ese nivel. Si eso sucediera se podría dar el absurdo que en un día sin lluvias pero con una sudestada importante los túneles funcionaran al revés llevando agua del Río de la Plata a los barrios porteños. Porque este es el aspecto principal a tener en cuenta. La descarga por vertedero no es libre sino que está condicionada por los niveles del Río de la Plata. Todos sabemos que varias veces por año se producen sudestadas, llamadas así por el efecto del viento soplando del sector Sudeste sobre el espejo de agua del Río de la Plata y produciendo sobreelevaciones muy importantes de los niveles de agua. Una pregunta a realizar a los responsables del proyecto es cuál es la cota asignada al vertedero en la descarga. Esa cota debería ser similar a la que se le asigna a las obras portuarias en la zona del Puerto de Buenos Aires, aledaña a la obra en análisis y que está alrededor de los + 5,00 m con respecto al cero del Riachuelo.

                   Estudios realizados por el CFI para la cuenca Matanza-Riachuelo mostraron que en la zona en estudio se producen precipitaciones intensas, elevaciones del nivel del agua del Río de la Plata por efecto del viento del Sudeste importantes y en muchos casos situaciones donde estos efectos se encuentran combinados. O sea, al mismo momento de las precipitaciones se producen sudestadas. La características de estos eventos no son los de máxima intensidad pero si con duraciones de varios días que a los efectos de las inundaciones producen mayores perjuicios que las tormentas intensas aisladas. Esto nos lleva a asegurar que el funcionamiento de los túneles aliviadores se va a ver seriamente comprometido en las ocasiones que sean mas necesarios. En otras palabras no van a cumplir con el objeto para el cual fueron diseñados 

                   El escurrimiento de las aguas de lluvia arrastra asimismo sedimentos y todo tipo de materiales que encuentra en su camino.  La disposición de los túneles en U es una disposición ideal para funcionar como trampas de sedimentos. Esto va a llevar que con el paso del tiempo los túneles presenten un importante volumen de sedimentación en su interior. Sería muy importante conocer cuál es el procedimiento que se tiene previsto para limpiar de sedimentos los túneles, sobre todo teniendo en cuenta la extendida longitud de los mismos.

                     Seguramente se ha previsto el desagote de los mismos con una determinada frecuencia y el ingreso de maquinas y personal para su limpieza. Conociendo las dificultades para cumplir tareas de mantenimiento por parte del Estado sería importante conocer todo lo relacionado con este aspecto. Durante ese periodo los túneles no van a estar operativos o sea no van a cumplir con su función de diseño. Por otra parte el funcionamiento de los túneles llenos de agua frente a las presiones externas es diferente al de los túneles vacíos y soportando la presión externa.
                       
b) Impacto Ambiental de la Obra

                   Sin perjuicio de la insoslayable y exhaustiva  discusión que debe darse acerca de la utilidad de la obra para resolver definitivamente los problemas de inundaciones, resulta no menos importante saber a ciencia cierta que la misma no produce la afectación al ambiente de conformidad con la normativa que regula la materia.

La obra en cuestión no es una obra más. Se trata de excavar el suelo y colocar un túnel de un largo de 10 kilómetros! Como se puntualizó precedentemente, durante el tiempo que  dure su ejecución, no sólo los vecinos de la Ciudad sufrirán una modificación sustancial del ambiente en todo el trazado de la obra, sino que los vecinos que se asientan sobre la cuenca del acuífero puelche se verán también damnificados; cabe recordar que el acuífero se extiende mas allá de las fronteras de la Ciudad de Bs. As.  Queremos acotar que no se ha demostrado que la obra no contamine tan importante acuífero.

En efecto, la cantidad de obras que se van a realizar generaran una variación en las condiciones de vida de todos los vecinos de la Ciudad, sobre todo los de los barrios afectados directamente por la obra: afectación de la propiedad por ruidos y contaminación (polvo, olores, emisiones inmateriales, smog, etc.), aumento de las vibraciones en gran escala y una alteración del tránsito, entre las consecuencias más significativas. A su vez, prevalecen serias dudas por parte de especialistas en la materia, acerca de los potenciales efectos nocivos desde el punto de vista del impacto ambiental, que generaría la obra una vez terminada. Ejemplo de ello es la posibilidad del estancamiento del agua y su consiguiente contaminación.

Por otra parte, reviste especial importancia los principios rectores en materia ambiental, de precaución y prevención, establecidos en el artículo 4º de la Ley 25.675. Dichos principios establecen la obligación de anticiparse a la producción del daño ambiental, más allá de que sus efectos sean inciertos, dudosos o poco probables.

“El deber de precaución obliga a tener en cuenta la probabilidad de importantes daños en la biosfera, situación que determina la exigencia de un mayor celo y cuidado ante la fundada sospecha de que se encuentra comprometida la integridad del medio ambiente. La transición del paradigma de la reparación para la prevención, todavía se demuestra insuficiente. Es necesario, entonces, entrar en un estadio de mayor sofisticación (y efectividad), pasar de la actuación a la precaución.

El principio de precaución responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza científica sobre la peligrosidad ambiental de una actividad, ¿quién tiene la carga de probar su ofensividad o inofensividad? ¿el proponente del proyecto o el órgano público, en otras palabras, sospechado que la actividad traiga riesgo al ambiente? ¿debe el poder público asumir el prior de prohibirla (o regularla, imponiéndole patrones de seguridad riguroso), o diversamente debe la intervención pública ocurrir solamente cuando el potencial ofensivo haya sido claramente demostrado por el órgano regulador o por los representantes no gubernamentales de intereses ambientales, amparados en un raciocinio de probabilidades o, en los términos del derecho civil codificado, en el régimen de previsibilidad adecuada?

La precaución distingue el derecho ambiental de otras disciplinas tradicionales, que en el pasado sirvieron para lidiar con la degradación del medio ambiente, especialmente el derecho penal (responsabilidad penal) y el derecho civil (responsabilidad civil), porque éstas tienen como prerrequisitos fundamentales certeza y previsibilidad, exactamente dos de los obstáculos que la norma ambiental, como la precaución, procura apartar” .

El GCBA no ha sido precavido ni preventivo ante los potenciales efectos ambientales de la obra. Obsérvese que en el informe de la Auditoria Nº 1.08.08 A (Informe final 958), paginas 19 a la 24 (Ver www.agcba.gov.ar) se señala que las observaciones y recomendaciones efectuadas por la UNLP no han sido volcadas al pliego, que por otra parte fue confeccionado con anterioridad a dicho informe de la universidad.

                   Con relación al daño ambiental, GOLDENBERG, Isidoro y CAFFERATTA, Néstor, precisan su alcance: “Daño ambiental es toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o colectividad, a que no se alteren de modo perjudicial sus condiciones naturales de vida”. “La relación de causa a efecto, que el Derecho aprehende, no es aquella que exige una “certidumbre total”, una seguridad absoluta: se trata de acreditar una posibilidad cierta, una probabilidad en grado de razonabilidad; a su vez, se dice que sin ánimo de menospreciar la valiosa aportación de los expertos científicos en un proceso de responsabilidad por daños, hay que tener presente, por lo tanto que la incertidumbre científica no debe conducir a la incertidumbre jurídica. En doctrina, Romero Casanova y De Ángel Yagües, citados por Vázquez Ferreira, sostienen que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación causal, el juez debe contentarse con la probabilidad de su existencia”.

                   Así las cosas, numerosos vecinos pueden ver afectada su calidad de vida producto de los efectos adversos que generara la ejecución de la obra, la cual se pretende modificar al margen de la ley, sin el debate que corresponde por parte del Poder Legislativo. El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño. Es simplemente una idea sobre el peligro potencial de las cosas.

                  Asimismo, y en sintonía con las trascendentales dudas que rodean a la obra, es menester poner de relieve que a fs. 294 del expediente de referencia, los propios responsables de la ejecución de la obra expresan que “Se abordan dudas elementales sobre posibles supuestos incidentes en materia ambiental, temas constructivos y de desarrollo del proyecto.”

                   Por ello, podemos afirmar sin vacilaciones que al día de interponerse esta acción no sabemos cuales son las consecuencias de llevar adelante semejante obra; no sabemos como va a afectar al acuífero puelche. Tampoco sabemos como se va a ver afectado el vecindario que se encuentra directamente sobre el túnel aliviador; la empresa no ha demostrado fehacientemente que las construcciones ubicadas sobre el túnel no van a sufrir daños en su estructura y menos aun, que el mismo túnel soporte el peso de los edificios ubicados sobre el.
            
         Por otro lado, la Ley Nacional N° 25.688 establece los presupuestos mínimos ambientales, para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional.

         Esta ley, como toda norma de Presupuestos Mínimos "concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental." (art. 6º de la ley 25.675

Es decir que las disposiciones establecidas son obligatorias para todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires desde su sanción. Las pautas mínimas establecidas en la ley 25.688 no pueden dejar de considerarse al momento de la gestión ambiental.

Se entiende por presupuesto mínimo al umbral básico de protección ambiental que corresponde dictar a la Nación y que rige en forma uniforme en todo el territorio nacional como piso inderogable que garantiza a todo habitante una protección ambiental mínima más allá del sitio en que se encuentre.

La sanción de normas de Presupuestos mínimos es una facultad expresamente delegada por las provincias a la Nación.

La normativa preexistente, provincial y de la Ciudad, mantiene su vigencia en la medida que no se oponga y sea más exigente que los presupuestos mínimos. En el mismo sentido, el accionar del Gobierno de la Ciudad en materia ambiental deberá ser adecuado a los lineamientos y obligaciones establecidos en los presupuestos mínimos nacionales.

            En consecuencia las previsiones normativas establecidas en la Ley 25.688 son obligatorias para la Ciudad. En su artículo 5º dicha ley establece que:

"Se entiende por utilización de las aguas a los efectos de esta ley:

  1. La toma y desviación de aguas superficiales;
  2. El estancamiento, modificación en el flujo o la profundización de las aguas superficiales;
  3. La toma de sustancias sólidas o en disolución de aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;
  4. La colocación, introducción o vertido de sustancias en aguas superficiales, siempre que tal acción afecte el estado o calidad de las aguas o su escurrimiento;
  5. La colocación e introducción de sustancias en aguas costeras, siempre que tales sustancias sean colocadas o introducidas desde tierra firme, o hayan sido transportadas a aguas costeras para ser depositadas en ellas, o instalaciones que en las aguas costeras hayan sido erigidas o amarradas en forma permanente;
  6. La colocación e introducción de sustancias en aguas subterráneas;
  7. La toma de aguas subterráneas, su elevación y conducción sobre tierra, así como su desviación;
  8. El estancamiento, la profundización y la desviación de aguas subterráneas, mediante instalaciones destinadas a tales acciones o que se presten para ellas;
  9. Las acciones aptas para provocar permanentemente o en una medida significativa, alteraciones de las propiedades físicas, químicas o biológicas del agua;
  10. Modificar artificialmente la fase atmosférica del ciclo hidrológico."

Posteriormente el artículo 6º de dicha ley establece que

"Para utilizar las aguas objeto de esta ley, se deberá contar con el permiso de la autoridad competente. En el caso de las cuencas interjurisdiccionales, cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen."

                               En consecuencia, las modificaciones pretendidas de la obra importan un cambio sustancial del proyecto y atravesará el acuífero Puelche, atento que según la empresa existirían mejores condiciones para instalar las bases de las pesadas guías por las que descenderán las máquinas.

         Esta intervención sobre el Acuífero Puelche dispara las previsiones establecidas en la ley 25.688 y debe interpretarse como una utilización de las aguas del acuifero, en los términos del art. 5 de la ley, principalmente sus incisos f), g), h) e i).

         El acuífero Puelche forma parte de una Cuenca  interjurisdiccional y es un recurso compartido con las provincias de Buenos Aires, Santa Fè, Córdoba y Entre Ríos.

         Como vimos, según el artículo 6º de la ley, "cuando el impacto ambiental sobre alguna de las otras jurisdicciones sea significativo, será vinculante la aprobación de dicha utilización por el Comité de Cuenca correspondiente, el que estará facultado para este acto por las distintas jurisdicciones que lo componen."

         Si bien no existe ningún Comité de Cuenca sobre el acuífero Puelche, esta omisión legal no puede ser usada como excusa para obviar el mandato legal y para violar elementales principios del Derecho Ambiental como lo son el  Principio de Solidaridad y de Cooperación establecidos expresamente en la ley 25.675.

         Es decir que al menos el Poder Ejecutivo de la Ciudad, previo a cualquier intervención sobre el Acuífero, debiera comunicar y consensuar tal circunstancia a las otras jurisdicciones involucradas, las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Entre Ríos y Santa Fé.

         En consecuencia no puede intervenirse el Acuífero Puelche, como se pretende con la modificación de la obra, sin la intervención previa, vinculante y obligatoria del Comité de Cuenca o, en ausencia de él, de las jurisdicciones con las cuales se comparte el recurso.

         Por lo tanto, se solicita que se ordene al GCABA se abstenga de cualquier intervención o acción sobre el Acuífero Puelche en tanto no acredite el acabado cumplimiento de la obligación vinculante establecida por el artículo 6º de la ley 25.688.-
                  
V.- SINTESIS:

La modificación de la obra viola en forma palmaria lo dispuesto en la ley 1660 de la Ciudad de Buenos Aires. El GCBA pretende modificar ipso facto la obra expresamente autorizada, arrogándose facultades legislativas que son privativas de otro poder.  Al respecto, el art. 80, punto 2, inc.h de la Constitución de la Ciudad de Bs. As. dispone que corresponde a la Legislatura de la Ciudad legislar en materia de obras y servicios públicos   y el art. 103 del mismo texto sostiene que “El Poder Ejecutivo no puede, bajo pena de nulidad, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen las materias procesal penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, el Gobernador puede dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Estos decretos son decididos en acuerdo general de Ministros, quienes deben refrendarlos. Son remitidos a la Legislatura para su ratificación dentro de los diez días corridos de su dictado, bajo pena de nulidad”.

Además, demuestra  la improvisación que ha reinado en la elaboración del proyecto original, al cual uno de los suscritos, diputado con mandato cumplido Milciades Peña, se opuso votando en contra en la sesión de fecha 17 de marzo de 2005. Si el proyecto original de la obra debe ser modificado, el mismo debe ser remitido nuevamente a la Legislatura para su aprobación. Así lo ha querido el legislador, al disponer que dicha obra formaba parte del anexo integrante de la ley. En este sentido, debe entenderse que ese fue el temperamento del legislador en razón de la importancia de la obra en cuestión.

Por lo tanto, corresponde suspender todas las actividades vinculadas con la obra hasta tanto su modificación no sea aprobada nuevamente por la Legislatura porteña.

Estamos totalmente de acuerdo con la rápida solución del problema de las inundaciones que viene aquejando a los vecinos desde hace mucho tiempo. Pero el mejoramiento de la calidad de vida debe perseguirse sobre la base de propuestas serias, reflexivas y consensuadas que redunden en un plan racional y armónico, en consonancia con las actuales tendencias mundiales de preservación del ambiente. Por ello, una obra de tal magnitud como la que nos convoca, debe ser motivo de un amplio debate con amplia participación de los vecinos, como por supuesto, con estricto apego a las normas legales y reglamentarias que se encuentren involucradas. Todo ello en miras a adoptar la solución más conveniente al interés publico, de los porteños, y de los vecinos aledaños a la zona donde se realizara la obra en particular. 

  De lo expuesto se demuestra que no se pretende oponerse a la realización de la obra por el mero hecho de oponerse, sino por el contrario se trata de que la misma se realice con apego a la norma que le dio origen, y por supuesto, que la misma sea la solución más apta para solucionar el problema de las inundaciones, y que dicha respuesta no genere impactos negativos colaterales desde el punto de vista ambiental.

 

Vl.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR:

Solicitamos se dicte la suspensión de ejecución del acto administrativo y por consiguiente de toda obra o actividad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 2145 y artículos 177 y 189 inc. 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, consistente en la suspensión del expediente y de la obra o cualquier actividad, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.

Al respecto, el art. 189 inc.2 reza “Las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos: 2: Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión” 

   De los hechos relatados se infiere claramente el perjuicio que implica avanzar con una obra, que adolece de ilegalidad manifiesta, por cuanto se estaría ejecutando al margen de lo expresamente autorizado por la Ley 1660, y sin saber a ciencia cierta acerca de las bondades del proyecto con relación a las modificaciones, en aras de alcanzar los fines perseguidos.

Asimismo no se ha cumplido ni mínimamente con la obligación vinculante establecida por el artículo 6º de la ley 25.688.-

La clara violación del ordenamiento jurídico constituye razón suficiente para la procedencia de la medida cautelar solicitada hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.

En este caso, la verosimilitud del derecho invocado surge de la mera y simple lectura del artículo 1 y 6 de la ley 1660 y de la ley nacional 25.688, y de las propias razones brindadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al convocar a la audiencia pública celebrada el día 30 de abril y continuada el martes 5 de mayo de 2009.

El peligro en la demora es evidente, en razón que de retrasarse el pronunciamiento judicial, podría generar una situación de severo e irreparable perjuicio, al avanzarse en una obra, que indudablemente ocasionará gastos para el erario publico, que eventualmente podría suspenderse en forma definitiva. Además, las obras una vez ejecutadas son irreversibles. Y hablamos de obras que avanzan  velozmente.

En consonancia con lo solicitado, en los autos “Panebianco Roberto y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” se resolvió “Que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; pero claro está que recae sobre quien solicita la medida la carga de alegar y allegar al expediente los elementos que sustenten la verosimilitud de su derecho”(confr.art.301 del C.C.A y T).

                   Al evaluar el criterio que debe tener en cuenta el magistrado para conceder una medida cautelar, en los autos “Oybin Mario Jorge c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” se dijo que “Si mediante el dictado de una medida cautelar no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo. La particularidad de las cuestiones ambientales, el carácter de los bienes jurídicos tutelados y la incidencia general de las afectaciones ambientales, operan para acotar o incluso, disculpar, la exigibilidad de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

La Constitución rechaza el concepto del “contaminador pagador”: obliga a preservar y defender, antes de recomponer. Cuando todo tiene precio, nada tiene valor; y es en situaciones como éstas cuando debemos optar por darle valor al entorno que nos cobija”.

         El Peligro en la demora en relación a la cuestión ambiental debemos señalar que el apartamiento de normativa ambiental obligatoria conlleva intrínsicamente el riesgo de que la continuidad de estas actividades provoquen un impacto relevante en el ambiente, produciendo daños que ulteriormente jamás podrán ser reparados en su integridad. Como veremos seguidamente existen principios del Derecho Ambiental que inevitablemente son de aplicación para la resolución de la presente medida cautelar.

              La ley nacional Nº 25.675 obliga, al interpretar las normas de protección ambiental (sean nacionales, provinciales o de la Ciudad) a tener en cuenta ambas normas, la interpretada y los principios enunciados en su artículo 4°, que establece:

“La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

(…) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.

Principio precautorio: la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública.(…)

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

Los principios pueden ser caracterizados como “…las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”.

Siguiendo para el desarrollo de este punto la didáctica exposición de Prado J. García Martínez, la función que cumplen los principios, brevemente resumida, es la siguiente:

a) función informadora;
b) función de interpretación;
c) los principios como filtros;
d) los principios como diques;
e) los principios como cuña;
f) los principios como despertar de la imaginación creadora;
g) los principios como recreadores normas obsoletas;
h) capacidad organizativa/ compaginadora de los principios;
i) los principios como integradores.

La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete.

Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.

En resumen, los principios sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación.

 

Principio de Prevención

Es preciso tener en cuenta que al hablar de daño al ambiente no se está siempre hablando de un daño concreto resultado de una conducta, sino que también puede hablarse de un daño potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de un “remedio” sino que se trata también de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los daños para no tener que “remediarlos”.

El derecho ambiental, en su raíz constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del imperativo contenido en el Art. 41 de la Carta Magna que impone a todos los habitantes de la Nación el deber de preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin dificultad de la prescripción que establece que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer".

Como señala acertadamente Rosatti, el vocablo "prioritariamente" indica una "preocupación meta-materialista" de la Constitución: el deseo de preservar un acervo físico, material, natural, histórico y cultural que hace a nuestra identidad y que se traduce en una opción por volver las cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con preferencia a cualquier tipo de indemnización o sanción -aunque sin perjuicio de ellas, por cierto-.

"El derecho ambiental requiere de una participación activa de la judicatura... un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y la medida de sus requerimientos...".

El énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental.

Además, la doctrina judicial ha llegado a decir que “Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto”.

Asimismo, esta función de prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones que se viene imponiendo a través de diversas jornadas científicas como las “XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil” realizadas en Mar del Plata en el año 1995; las “II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y Seguro 1992”, entre otras).

 

Principio Precautorio

El principio de prevención se refiere a hipótesis de conocimiento cierto del riesgo. Sin embargo, ante la hipótesis de que existiera alguna duda respecto a la relación causal que vincula a determinada acción del hombre y los daños temidos, la solución jurisdiccional implica la aplicación directa del principio precautorio -Art. 4°, Ley 25.675-.

El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA, lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.

También aparece como principio 15 en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992. Constituye uno de los cuatro principios incorporado al artículo 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad.

Obsérvese que nuestro texto legal hace aún más estricto el Principio 15 de la Declaración la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro 1992), que lo restringía a la falta de certeza científica absoluta.

 

Principio de sustentabilidad

Este principio repite con otro lenguaje el principio de equidad intergeneracional en tanto dispone que el desarrollo económico y social deberá realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

Coincidimos con la Dra. García Minella, en que quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviese de manera horizontal todas las políticas de Estado, entendiendo el concepto de medio ambiente como un concepto amplio al que ha adherido nuestra constitución, atento que tutela al medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera integral.

La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”.

         La suspensión de la obra debe resolverse cautelarmente, en tanto la ejecución de la misma viola lo estipulado tanto por la ley 1660 como por la ley nacional 25.688. También amenaza derechos de terceros, ya que la misma impacta sobre la vida y el  patrimonio de las personas que viven alrededor de las mismas.

A los efectos de cumplimentar con el requisito de la contracautela, ofrecemos caución juratoria que ratificamos en el presente acto.

 

VI. PROCEDENCIA DEL AMPARO

         La acción de amparo no exige para su procedencia el agotamiento de la vía administrativa pero sí que la misma sea expedita (Art. 14 CCABA). Por lo tanto, ante la ilegalidad manifiesta que resulta de las acciones del Poder Ejecutivo, no se nos podría exigir una formulación previa ante la Legislatura comunicando la usurpación de facultades por parte del Poder Ejecutivo, ni la solicitud de resolución del Cuerpo Legislativo para que accione en el Poder Judicial a fin de impedir la irrogación de facultades por el Poder Ejecutivo. En principio, porque la resolución del Cuerpo Legislativo es un acto de la administración y, en consecuencia, para el dictado de la misma es necesario un debate parlamentario que podría postergar indefinidamente él mismo. No se puede exigir el inicio de una vía parlamentaria en la cual no se puede forzar un pronunciamiento específico del Cuerpo Legislativo, ni mucho menos que ese pronunciamiento ocurra en un plazo previsto con anterioridad. Los requisitos para la procedencia de la acción de amparo son:

i) que el acto (u omisión) contra el cual va dirigido sea manifiestamente ilegítimo o arbitrario,

ii) que no exista otro medio judicial más idóneo para obtener la tutela, y

iii) que resulte afectado un derecho reconocido por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte (Cfr. Art. 14 CCABA y Art. 2 de la Ley 2145).

Cualquier exigencia que se adicione a las precedentes constituye un obstáculo a su procedencia que está prohibido por la CCABA, que establece que la acción de amparo debe ser expedita (sin obstáculos). La CCABA determinó que la acción de amparo sea la vía idónea para el ejercicio del derecho a acceder a la justicia cuando un derecho reconocido sea amenazado o lesionado en forma manifiesta. Solamente la acción de amparo no será la adecuada cuando exista una vía judicial más idónea.

La filosofía inherente a la reglamentación de la acción de amparo en la CCABA impide la exigencia de la vía administrativa, como cualquier otra vía que no sea una vía judicial más idónea. Los jueces deben interpretar el derecho a acceder a la justicia ejercido a través de la vía de amparo, procurando cumplir con los fines sustanciales de permitir la sencillez y la falta de obstáculos, para que aquellos que padezcan una lesión a sus derechos o vieran amenazados los mismos, no deban recorrer una amplia gama de exigencias que los alejen de una solución judicial a sus pretensiones.

Uno de los objetivos principales por los cuales la CCABA ha prohibido la exigencia del agotamiento de la vía administrativa previa, es la consideración de que viola el derecho de acceder a la justicia la prolongación del plazo que mediaría entre la violación manifiesta de un derecho o su amenaza y su reconocimiento a través de una sentencia judicial (en el caso que se exigiera el agotamiento de la vía administrativa).

         La CCABA ha ponderado, al no exigir el agotamiento de la vía administrativa, entre dar posibilidad a los órganos estatales de revocar o modificar actos administrativos u omisiones manifiestamente ilegales, y el derecho a acceder a la justicia de la persona que pretende el reconocimiento de sus derechos violados o amenazados manifiestamente. De esta ponderación, se decidió por el derecho a acceder a un recurso sencillo, rápido, gratuito, expedito y efectivo ante los jueces y tribunales competentes (Art. 14 de la CCABA, Art. 43 de la CN, Art. 25 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos).

         Así mismo, no existe vía judicial más idónea para la resolución de la presente causa que no sea la acción de amparo. La manifiesta gravedad de las lesiones a los derechos precedentemente enumerados como la continuidad de las mismos y la ausencia de complejas pruebas que merezcan un debate más amplio, determinan que la acción de amparo sea la vía más idónea para la consecución de la protección de los derechos conculcados.

 

…) NO FRUSTRACIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO

         El otorgamiento de las medidas cautelares peticionadas no frustran ningún interés público superior al planteado en la presente acción de amparo. Ya se hizo mención a la potencialidad dañosa sobre el ambiente de las obras diagramadas y del respeto por los principios constitucionales fundantes de la organización estatal como es la división de poderes. Ningún interés pragmático puede resultar de mayor jerarquía que los altos intereses públicos que se pretenden proteger con la presente acción como lo son el respeto por el principio republicano de gobierno y el derecho a vivir en un ambiente sano.

 

VIl.-  DERECHO:

Fundamos nuestro derecho en los artículos 3 y ss de la Ley Nº 25.675 y 14,  26, 80: 2, inc.h de la Constitución de la Ciudad  y de lo preceptuado por las Leyes Nº 123 y 452 de la CABA, y art. 177 y 189 Código Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA.

 

VIIl.- PRUEBA:

DOCUMENTAL:

Copias de
-Ley 1660

-Fs.294, 295,296, 297,298, 299,300, 302,303,304, 307 y 308 del Expediente 63925/04

 -Resolución 72- APRA/09

- Volante publicitario que se reparte junto a la Factura ABL.

- versión taquigráfica de la audiencia del 17 de marzo de 2005.


INFORMATIVA:

-Se individualice el expediente 63925/04, o en su defecto se libre oficio ad efectum videndi et probandi.

 
IX.- COMPETENCIA:

V. S. es competente en razón del lugar donde se producen los hechos (Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y por ser parte demandada el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 2, CCAyT). Asimismo, la Ley Nº 25.675, establece, en el primer párrafo del artículo 7:

“La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas”.


X- COSTAS:

En este punto, conviene recordar lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad:

“El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas”

Por lo tanto, solicitamos sea tenido en cuenta este precepto para la oportunidad correspondiente.


Xl.- RESERVA DE CASO FEDERAL Y RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

En caso de no dar lugar al planteo efectuado en las presentes actuaciones, hacemos reserva de recurrir en cuestión federal, en los términos del artículo 14 de la Ley Nº 48. Asimismo, dejamos sentada la posibilidad de plantear el recurso de inconstitucionalidad previsto en la Ley Nº 402, de la Ciudad de Bs.As.


XIl.- PETITORIO:

Atento a lo expuesto a V. S. solicitamos:

1) Nos tenga por presentados, parte y por constituido el domicilio invocado.

 2) Se tenga por interpuesta en legal forma la presente acción de amparo.

 3) Se resuelva favorablemente la medida cautelar requerida.

4) Se declare la nulidad de la audiencia pública celebrada el martes 5 de mayo en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 6 de Audiencia Pública.  

 4) Se tenga por ofrecida las pruebas.

5) Se tenga presente el planteo de caso federal y la reserva del recurso de inconstitucionalidad efectuada.

6) Oportunamente, haga lugar a la acción incoada, ordenando la remisión del expediente Nº 63925/04 a la Legislatura para que ésta evalúe la conveniencia de modificar la ley, con relación a la obra contemplada originalmente.

 

Proveer de Conformidad

SERA JUSTICIA

 

“DERECHOS DE LA NATURALEZA”, BENJAMIN, Antonio, pág. 31 y ss., en la obra colectiva “OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI”, Ed. Abeledo Perrot.

Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.

Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional.

SCJBA, mayo 19-1998 “Almada, Hugo c/ Copetro S.A. y otro” (Ac.60.094); “iraza, Margarita c. Copetro S.A. y otro” (Ac. 60.254). LL. Revista de responsabilidad civil y seguros. Director A. Alterini, Año I, Nº I, enero-febrero de 1999, p. 116.-

Jiménez, Eduardo Pablo, Derecho Ambiental, su actualidad de cara al Tercer Milenio, Ediar Bs As, 2004, pag. 113 ss.-

Lozano Icorbi, Enrique, “Legitimación Popular en el proceso Romano Clasico” cap. V, pag. 47, Bosch, Barcelona 1982.-

 

Index . . Historia 1 . 2 . . prelimin 3 . . infocadia . 4 . . resumen 5 . 6 . . especif 7 . . hidrourbana 8 . . Froude 9 . . modematema 10 . 11 . . acreencias 12 . . AVLP 13 . . La Nación 14 . . cautelar 15 . . amicus 16 . . amparo 17 . . cautelar 18 . . comentarios 19 . 20 .