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http://basefuero.jusbaires.gov.ar/det_act.php?organismo=J01&tipo=

EXP&numero=33801&anio=0&cod=GENERI&numact=312946&anioact=0

Medida cautelar firmada el 3/7/09 por el Juez Vicente Cataldo
JUZGADO 1ra INST. EN LO CONTENCIOSO ADM. Y TRIB. Nº 1
EXP 33801 /09 ingresado al 06/05/2009

PEÑA MILCIADES FLOREAL Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 33801 / 0 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 3 de julio de 2009. Y VISTOS: I. Milcíades Floreal Peña, Sergio Abrebaya y Facundo Martín Di Filippo interponen acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se ordene suspender la obra que se ejecuta a través del Expte. Nº 63.925/04, como también para que se establezca que cualquier modificación del proyecto de obra original aprobado por la Ley 1.660, sea intervenido en forma previa por la Legislatura de la Ciudad Autónoma. Asimismo, solicitan el cumplimiento de las previsiones establecidas en el Art. 6º de la Ley 25.688 respecto de cualquier acción que se emprenda sobre el “Acuífero Puelche”. Subsidiariamente, requieren que se declare la nulidad de la audiencia pública llevada a cabo el 30 de abril y continuada el 5 de mayo, ambos de 2009. Piden que en forma cautelar se suspenda la prosecución de la obra y la de todas las actuaciones vinculadas con la cuestión planteada, hasta que se resuelva en forma definitiva en autos. Relatan que en 2005 la Legislatura sancionó la Ley 1.660, que autorizó al Gobierno a firmar un convenio de préstamo con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), por la suma de U$S 130.000.000.-, con el fin de financiar el “Programa de Gestión de Riesgo Hídrico de la Ciudad de Buenos Aires”, que consiste en la readecuación de la red de desagües pluviales de la cuenta del Arroyo Maldonado. Agregan que el componente estructural de la obra aprobada consistía en la realización de dos túneles de 6,90 metros de diámetro, denominados “túnel corto” y “túnel largo”. A su vez, se llevarían a cabo tres estructuras de derivación y conexión por las que se encauzarían los caudales provenientes del emisario principal del Arroyo Maldonado hacia los dos túneles de alivio. Finalmente, estaba prevista la construcción de una obra que permitiría la descarga conjunta de ambos túneles de alivio en el Río de la Plata a través de un canal de salida, y dos cámaras de ventilación, una en cada túnel. Indican que el túnel corto tendrá una longitud 5 kms comenzando en las proximidades de la Av. Juan B. Justo y la calle Niceto Vega, se desarrollará bajo el emisario principal del Arroyo Maldonado y cruzará bajo las Avenidas Santa Fe, Bullrich y del Libertador, hará lo propio bajo el Parque Tres de Febrero hasta la Av. Sarmiento y Av. Costanera, cruzará los terrenos del Aeroparque (sur de la pista de aterrizaje), para terminar su recorrido en la margen norte de la costa de la península Punta Carrasco, en donde se encuentra el obrador principal. Agregan que, por su lado, el túnel largo tendrá una longitud de 10 kms y comenzará su recorrido en la Av. Juan B. Justo y Cuenca bajo el emisario principal hasta la calle Castillo. Allí el trazado continuará bajo la calle Godoy Cruz hasta Av. del Libertador, siguiendo a partir de entonces una trayectoria prácticamente paralela a la del túnel corto hasta desembocar en el obrador. Manifiestan que la mejor oferta para la obra fue de la empresa Ghella Italiana, asociada a I.E.C.S.A., de Argentina, por la suma de U$S 150.000.000.- Luego de firmar el contrato respectivo, dicen, el Gobierno solicitó a esas empresas, mediante la Orden de Ejecución Nº 28 del 28/7/2008, que evaluaran alternativas para acelerar los plazos de ejecución previstos en el Anexo de la Ley 1.660, argumentando que no coincidían algunas cuestiones técnicas con el proyecto original. Destacan que un mes después, Ghella informó que correspondía realizar un cambio en la geometría de la perforación ubicada en Punta Carrasco, que debía profundizarse hasta los 55 metros, es decir, 15 metros más de los originalmente previstos, atravesando para ello el “Acuífero Puelche”. Estiman que este cambio del proyecto importa un incremento en el costo de la obra de aproximadamente $ 44.000.000.- (U$S 16.000.000.- aproximadamente), y que si a ello se suman otras alternativas operativas y cambios que también propone la empresa, el aumento podría ascender a $ 90.000.000.- Resaltan que estos costos no figuraron en la oferta original de Ghella. Consideran que el nuevo esquema de la obra implica la necesidad de rever el estudio de su impacto ambiental, toda vez que las máquinas que efectuarán los túneles interferirán con la valiosa reserva de agua antes mencionada, que además es compartida con las Provincias de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe. Enfatizan que del expediente en que tramitó el llamado a licitación surge que el 9 de febrero de 2009 el Director General de Obras de Ingeniería del Gobierno, Ing. Roberto Walter Klix, por nota dirigida a la autoridad de aplicación, informó que “se decidió realizar un cambio puntual en el proyecto original aprobado” (énfasis original); acompañó un estudio de impacto ambiental actualizado, que contempla tal modificación; y sugirió el llamado a audiencia pública para informar a la comunidad. La variante en cuestión consistiría en reemplazar un pozo triple (o “trifolio”), previsto en el proyecto original, por un pozo único, de mayor profundidad. Al respecto, destacan que aunque esa nota del 9/2/2009 dice acompañar el nuevo estudio de impacto ambiental, éste recién ingresa, en forma oficial, el 10 de marzo de 2009, es decir, un mes después. Agregan que, empero, el estudio no obra en el expediente. En consecuencia, impugnan el procedimiento llevado a cabo, toda vez que la Administración se apartó unilateralmente de lo dispuesto en la Ley 1.660, arrogándose facultades privativas del Poder Legislativo, con la decisión de cambiar el proyecto original aprobado, adoptada por un funcionario de segunda línea. Plantean la inconstitucionalidad e ilegalidad manifiesta de dicha decisión y solicitan que se decrete la nulidad de lo actuado. Fundan en derecho, acompañan documental, ofrecen prueba, y piden que se haga lugar a la acción. Plantean el caso federal. II. En uso de las facultades que confiere el Art. 29 inc. 2º CCAT, a fs. 66, 101 y 124 el Tribunal requirió al Gobierno y a la Auditoria General de la Ciudad diversa documentación e informes. II.1. En respuesta a dichos requerimientos se recibió en Secretaría copia fiel del Expte. Nº 29.812/2005, en 27 cuerpos, y por separado, copia certificada del informe mensual Nº 10 correspondiente a Abril/2009, elaborado por el Consorcio Geodata S.p.A.-Cadia S.A., encargado de la inspección de la obra, y gráficos en copia simple que contienen “comparativa de propuestas” entre el proyecto original (“pozo trifolio”) y el pozo único. También se recibió copia certificada de la Nota Nº 493/DGOING/2008 relacionada con la evaluación técnica de la “Modificación del Proyecto del Pozo Nº 1 de Punta Carrasco”. II.2. Por su parte, la Auditoría General remitió nueve informes finales referidos a distintas obras de Infraestructura Hidráulica y al Mantenimiento y Mejoramiento de la Infraestructura de la Red Pluvial, que sólo tienen una relación tangencial con la cuestión debatida en autos. III. Además, y teniendo en cuenta la importancia relativa de la obra que se trata, se corrió traslado al Gobierno de las pretensiones de los actores, en términos del Art. 15 de la Ley 2.145 de Amparo (en adelante LA). El Gobierno evacuó la vista a tenor del escrito de fs. 109/119. Planteó la falta de legitimación para obrar en los actores, por considerar que el objeto perseguido con la acción y la medida cautelar solicitada, conspira contra la norma que puso en marcha una obra destinada a la mejora del medio ambiente, por lo que no se encuentran reunidos en autos ninguno de los supuestos contemplados en el segundo párrafo del Art. 14 CCABA. Alega, por otra parte, que el carácter de legisladores o ex legisladores de los actores, no acredita ningún tipo de representación del universo de personas potencialmente afectadas por la supuesta omisión de la actividad administrativa, ya que dicha legitimación sólo encontraría justificación en la medida en que en el caso se admitiera una acción de tipo popular, habilitada a todos los ciudadanos, más allá de exhibir un derecho subjetivo o un interés legítimo diferenciado, circunstancia que en la especie no concurre. En cuanto a la cautelar solicitada, señala que no se encuentran reunidos los requisitos para su procedencia, toda vez que no existe verosimilitud en el derecho al no mediar indicios razonables y convincentes demostrativos de que se ha incurrido en vicios graves y manifiestos en el obrar del Gobierno. Al respecto, indica que no hay incumplimiento del Art. 6º de la Ley 25.688, relacionado con la intervención previa de la autoridad de cuenca del “Acuífero Puelche” (que involucra a la Ciudad y a las Provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Córdoba y Santa Fe), ya que las obras se llevarán a cabo exclusivamente dentro de la jurisdicción de la Ciudad, y no existe prueba alguna de que produzcan significativo impacto sobre las demás jurisdicciones, las que, por lo demás, no han efectuado cuestionamiento alguno pese a la difusión pública que ha tenido el proyecto. Señala además, que se ha dado cumplimiento con la Ley 123 al realizarse en dos oportunidades el pertinente estudio de impacto ambiental. En cuanto a la modificación de la obra, indica que tal circunstancia se encuentra prevista por los Arts. 38, 53 y cc. de la Ley 13.064, que autorizan una variación no mayor del 20% respecto del proyecto original; que en el caso de autos la modificación es inferior a ese porcentaje y que no se ha modificado la Ley 1.660, sino que se implementó una adecuación al proyecto original de acuerdo con los estudios técnicos realizados al momento de ejecución. Destaca que tampoco media en la especie peligro en la demora. Afirma que, por el contrario, la suspensión de la ejecución de la obra importaría un real peligro. Alega que no hay afectación de derechos colectivos ni riesgo de daño irreparable. Finalmente, remarca que la obra cuya suspensión se requiere es la más importante en ejecución en el ámbito de la Ciudad, por lo que de acuerdo con lo previsto por el Art. 15 de la Ley 2.145, el interés público comprometido es evidente. Plantea el caso federal y pide se rechace la medida cautelar solicitada. Y CONSIDERANDO: IV. El Tribunal estima que, con esas diligencias previas, se han reunido en autos suficientes elementos de juicio para avanzar en la resolución de los puntos pendientes. En este sentido, destaca el pedido de actuación cautelar, pero también cabe dar atención al planteo que hace el Gobierno respecto de la legitimación activa de los demandantes. V. Por razones metodológicas, analizaré en primer lugar el cuestionamiento que la demandada hace de la legitimación activa de los actores, alegando, por un lado, que se ataca una “norma” (sic, fs. 110, párrafo cuarto) que puso en marcha una obra destinada a la mejora del medio ambiente, y, por otro, que los actores no acreditan la representación del universo de personas potencialmente afectadas ni exhiben un derecho subjetivo o un interés legítimo, por lo que no estarían en el caso reunidos los requisitos previstos en el segundo párrafo del Art. 14 CCABA. La objeción no puede prosperar, por varias razones. V.1. En lo formal, cabe recordar que el Art. 13 LA dispone que “no podrán articularse … excepciones de previo y especial pronunciamiento”. Si bien el Gobierno no opone estrictamente una excepción formal, lo cierto es que el planteo informal y lateral que hace debe asimilarse a ella por su contenido, y es claro entonces que su tratamiento y sobre todo su decisión está fatalmente obstaculizada por esa norma de la ley aplicable. V.2. Pero además el cuestionamiento carece de apoyo sustantivo, defecto que se evidencia con la lectura del Art. 14 CCABA, y su confrontación con la demanda y con las propias palabras del escrito oficial. El segundo párrafo del Art. 14 CCABA dice en lo pertinente que “están legitimados para interponerla [la acción de amparo] cualquier habitante … en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor” (el subrayado es propio). Así, se observa que en tales casos la regla constitucional solamente exige al actor la condición de “habitante” de la Ciudad Autónoma, requisito que cumplen los actores, al menos a estar por los domicilios reales denunciados (fs. 1), que no han sido impugnados. Pero además el argumento del Gobierno contra la legitimación es contradictorio, en tanto alude expresamente a que se trata de un asunto relativo a “una obra destinada a la mejora del medio ambiente”, sin advertir que precisamente esta característica especial del caso es la que habilita la legitimación amplia de la regla (“casos … como la protección del ambiente”). V.3. Por todo ello, no cabe atender a las objeciones que sobre el punto ha introducido el Gobierno. VI. Al margen de este aspecto de la cuestión, no está de más señalar que se ha procedido igualmente a realizar el análisis de admisibilidad formal de la acción, en el marco de las exigencias del citado Art. 14 CCABA y las del Art. 2º, LA, que las reproduce parcialmente, y teniendo en cuenta las facultades que otorgan al Juez de la causa los Arts. 5º y 6º, LA, para rechazar in limine la acción o reconducir su trámite. La conclusión que se desprende de tal examen es que la presente acción es formalmente admisible, dado su contenido, que en una de sus fases se relaciona directamente con la protección del medio ambiente, lo que encuadra la demanda dentro de la previsión expresa del segundo párrafo del Art. 14 CCABA, ya transcripto en cuanto hace al caso. Ello sin perjuicio del trámite que deba recibir por tale peculiar característica. VII. Resueltos estas cuestiones preliminares, cabe abocarse al análisis de la medida cautelar peticionada, que consiste en “la suspensión del expediente y de la obra o cualquier actividad, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión” (escrito de demanda, Punto V1, fs. 14). En primer lugar, es de advertir que ese objeto coincide parcialmente con la pretensión principal de la demanda, pero también que tal identidad no es óbice prima facie para la viabilidad de la tutela provisoria, ya que el Art. 177 CCAT la admite expresamente. En general, las medidas cautelares previstas en los Arts. 177 y ss. CCAT encuentran su justificación en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, y su procedencia está sujeta a la verificación de dos extremos: la verosimilitud del derecho invocado, o fumus bonis iuris, y el peligro de un daño irreparable en la demora, o periculum in mora (CApelCAyT, Sala II, in re “Banque Nationale de Paris c/GCBA s/Amparo-Art. 14 CCABA”, 21/11/2000, y citas: CNFedContAdm, Sala II, in re “Pinzón, Jorge E. c/CSJN”, 17/3/1997, Supl. Dcho. Adm. LL 20/2/98, p. 61; CNFedCivCom, Sala II, in re “Sindicato de Luz y Fuerza de la Capital Federal c/Hoteles de Turismo S.A.”, 19/7/83, JA 1984-III-418; CNFedContAdm, Sala I, in re “Monges, Analía M. c/ U.B.A. – Res. 23/4/1995”, 12/9/95). La medida precautoria que se pide en especial (suspensión del trámite y de la obra) está prevista en el Art. 189 CCAT. La norma regula la suspensión de la ejecución de hechos, actos o contratos administrativos, y sujeta su procedencia al presupuesto ineludible de que esa ejecución cause o pueda causar graves daños al administrado, siempre que de la suspensión no resultare grave perjuicio para el interés público (inc. 1), o bien que ese hecho, acto o contrato ostente una ilegalidad manifiesta o su cumplimiento produzca mayores perjuicios que su suspensión (inc. 2). Se observa que el artículo integra el capítulo general sobre medidas cautelares, por lo que comparte con esas disposiciones rituales las típicas exigencias que la doctrina ha previsto para su progreso, si bien adecuadas al contexto. Por su lado, el Art. 15 LA reproduce esos recaudos, aunque parece poner un acento mayor en cuanto hace a la preservación del interés público (conf. párrafo 2º, e inciso c, párrafo 3º). Adviértase, de todas formas, que la precisión es en puridad irrelevante, pues la ponderación de ese interés es natural cuando se controla el actuar estatal (ya que ése es el único interés que legítimamente puede perseguir; conf. Art. 7º, inc. f, Ley de Procedimientos Administrativos, Decreto NU Nº 1510/97 ratificado por Resolución LCABA Nº 41/98, en adelante LPA), a más de que, como se vio, lo contempla expresamente el Art. 189 CCAT. También es de notar que, en la revisión de la actividad administrativa, la verosimilitud del derecho debe verse tanto como soporte jurídico y normativo razonable de la pretensión, como, contrario sensu, evidencias de vicios graves en el acto que dañen la presunción de legitimidad que instaura la Ley de Procedimientos Administrativos (Decreto NU Nº 1510/97, ratificado por Resolución LCABA Nº 41/98 – LPA; Art. 12). En la misma hipótesis, la condición de peligro en la demora se justifica, a más de para preservar el carácter útil y oportuno de la sentencia, por los riesgos que la situación contra la que se pide la medida implican tanto para los derechos del actor como para los de la comunidad toda, en particular cuando el objeto de la acción tiene incidencia colectiva, como en este caso; se trata de evitar daños irreversibles que tornen ineficaz la intervención judicial. Respecto del primero, la Corte Suprema ha señalado que “como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad” (Fallos, 306:2060). Es decir, sólo es necesaria la “apariencia de buen derecho”, el ya mencionado bonus fumus iuris. A su vez, se ha sostenido que “la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora son presupuestos que se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud en el derecho, corresponde no ser tan rigurosos en la apreciación del peligro del daño y –viceversa- cuando existe el riesgo de un daño irreparable se puede atemperar la exigencia respecto del fumus” (CApelCAyT, Sala II, in re “Banque Nationale de Paris”, citado). VIII. Ya entrando al análisis específico de la petición, debo señalar previo a todo que se ha ponderado con cuidadosa atención la trascendencia de la cuestión que se trata, que ha sido puesta de resalto tanto por los actores como por el Gobierno. El interés público en juego es de importancia evidente, en varios aspectos: Por un lado, es de por sí relevante la finalidad de la obra (dar solución a las inundaciones que provoca el drenaje insuficiente del Arroyo Maldonado). Por otro, el compromiso del erario público es elevado, lo que obliga a extremar las precauciones para asegurar su disposición clara y transparente, tanto porque así lo exigen las normas, como porque también lo reclama un principio elemental de buena gestión administrativa, para evitar costos innecesarios o sin el debido fundamento legal, que en última instancia recaerán sobre el bolsillo del contribuyente. El aspecto ambiental no es menor, en tanto se discute el grado de afectación del Acuífero Puelche, que puede eventualmente producir efectos sobre otras jurisdicciones, con lo que no sólo se comprometería la sanidad del hábitat local, sino también la responsabilidad del Estado de la Ciudad Autónoma frente a las Provincias involucradas. Finalmente, tampoco puede pasarse por alto la repercusión mediática que ha tenido la obra, que –casualmente- se ha acrecentado en los últimos días. Esta observación no persigue advertir sobre alguna influencia que el hecho pudiera ejercer sobre las decisiones del suscripto –que no la hay- sino precisamente lo contrario, pues deben saber las partes que el trámite y resolución de la causa se ajustará estrictamente a sus constancias, y a las normas tanto jurídicas como técnicas que sean de aplicación. Por demás, la preocupación del Tribunal se exhibe en el mismo trámite que hasta esta instancia se ha impreso a la causa, en la que se ha dado al demandado la mayor posibilidad de acreditar su actuación, no sólo requiriéndole los antecedentes administrativos sin restricción, sino también corriéndole traslado de la pretensión, en términos del Art. 15 LA, aún cuando ello implique quebrar la unilateralidad del trámite y decisión de las medidas cautelares, impuesta más que por una norma (en el caso, el Art. 181 CCAT) por la misma lógica de su naturaleza y propósito, e incluso a pesar de que el suscripto es severamente crítico de esa regulación específica de la ley de amparo, lo que es público y notorio (conf. Cataldo, J.V., Las medidas cautelares en la Ley 2.145 de amparo, en Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Librería Editora Platense, La Plata, 2008, p. 347). Finalmente, es de señalar que, por esas mismas causas y valoraciones, no cabe duda de que el actuar judicial debe ser prudente, pero es igualmente indudable que tal prudencia debe, también y antes, exigirse al Poder Administrador, que tiene en sus manos la disposición del dinero público y la ejecución de actos que afectan a toda la sociedad. IX. Hechas estas salvedades previas, y puestos ya a evaluar la procedencia de la cautelar solicitada por los actores, es útil repasar los antecedentes del caso, tanto legislativos como administrativos. IX.1. En cuanto interesa a este caso, el primer antecedente es la Ley 1.660, sancionada el 17/3/2005 y publicada el 19/4/2005 (BOCBA 2172), que autorizó al Poder Ejecutivo “a suscribir un convenio de préstamo con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) para financiar el ‘Programa de Gestión de Riesgo Hídrico de la Ciudad de Buenos Aires’, consistente en las obras de readecuación de la red de desagües pluviales de la cuenca del Arroyo Maldonado y medidas complementarias, resultantes del Proyecto de Protección contra Inundaciones aprobado por la Ley N° 93, y que se describen en el Anexo I integrante de la presente ley” (Art. 1º). El Art. 2º dispuso que “el monto de endeudamiento que se autoriza a contraer con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento mediante este convenio de préstamo podrá ser de hasta una suma equivalente a dólares estadounidenses ciento treinta millones (U$S 130.000.000) de acuerdo a las condiciones financieras que se detallan en el Anexo II integrante de la presente ley”. Por su parte, el Art. 4º establece que “las contrataciones y adquisiciones que se realicen en el marco del ‘Programa de Gestión de Riesgo Hídrico de la Ciudad de Buenos Aires’ se regirán por las normas, condiciones y procedimientos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento relativa a adquisición de bienes y contratación de obras y por las normas de la misma institución relativas a contratación de servicios de consultoría, ambas de mayo de 2004, que se adjuntan en el Anexo III integrante de la presente ley”. El Art. 5º faculta al Poder Ejecutivo a reglamentar la ley. El Anexo I se vincula directamente con el conflicto de autos, pues contiene una descripción detallada de las obras a realizar en el marco del “Programa de Gestión de Riesgo Hídrico”. En particular dispone que “la Cámara de Descarga está constituida por tres recintos circulares, de 14,40 metros de diámetro proyectado y unos 30 metros de profundidad, unidos en triángulo a través de paredes comunes, las que tendrán aberturas para la interconexión de los recintos, equipadas con compuertas para la operación selectiva de ambos túneles” (Anexo I, folio 6). Se trata del Pozo Nº 1, o de Descarga, también llamado “pozo trifolio”; en el Plano del folio 32 del mismo anexo se aprecia su ubicación y forma. IX.2. El trámite administrativo se registró en el Expte. Nº 29.812/2005, que consta de 27 cuerpos, remitidos en copia fiel por el Gobierno y que se halla agregado por cuerda (en adelante EA). De este expediente surge: a) Mediante Decreto Nº 951/2005 del 29/6/2005 (fs. 103/104 EA) se aprobó el “Documento de Precalificación para la Licitación de las Obras de los Túneles Aliviadores del Emisario Principal del Arroyo Maldonado y Obras Complementarias”, y se autorizó a la Dirección General de Compras y Contrataciones a realizar el pertinente llamado destinado a precalificar y preseleccionar a los licitantes, como procedimiento previo y obligatorio para participar de la licitación de las obras mencionadas. Este documento debe tomarse como el inmediato antecedente del pliego de condiciones del concurso. b) El llamado a licitación para precalificar fue ordenado por Dirección General mediante la Disposición Nº 217/2005, del 14/7/2005 (fs. 111 EA). Las respectivas publicaciones se glosan a fs. 181/190 EA. c) A fs. 607 EA obra el Decreto Nº 2345/2006, del 28/12/2006, que aprobó la precalificación de las empresas que acudieron al llamado, y a fs. 671/735 EA consta la audiencia pública llevada a cabo el 29 de junio de 2005 en los términos de la Ley 123. d) El Pliego de Condiciones Generales y Especiales de la licitación, llamado “Documento de Licitación - Contratación de Obras Túneles Aliviadores del Emisario Principal del Arroyo Maldonado y Obras Complementarias”, se aprobó por Decreto Nº 599/2007, firmado el 26/4/2007, que obra a fs. 742/1701 EA. Cabe acotar que en este voluminoso documento se nota la ausencia de la Sección VII (salta de la Sección VI, fs. 897/902 EA, a la Sección VIII, fs. 903 EA), que según el índice (fs. 743 EA) trata sobre “Especificaciones Técnicas y Planos”. e) El Decreto Nº 121/2008, del 14/2/2008, aprobó la Licitación Pública Internacional Nº 1/2007 y adjudicó el contrato a la firma Ghella S.A. por un monto total de $ 279.353.720,73.-, con más U$S 56.874.225,59.- (fs. 3487/3490 EA). A fs. 3685 EA se glosa el contrato, registrado en la Escribanía General el 11/3/2008 bajo el Nº 4177. f) Poco más se registra en la actuación hasta que se observa que a partir de fs. 4173 EA existen diversos informes relacionados con la modificación de la perforación original proyectada en Punta Carrasco, para reemplazarla por un pozo único circular con muros colados que llegaría a los 50 metros de profundidad aproximadamente, a fin de reducir los tiempos ejecutivos de la obra con la posibilidad de montar las máquinas tuneladoras fuera del pozo, y ejecutar en primer lugar el túnel corto para habilitar en un plazo breve una parte del proyecto. Esta modificación de la obra fue estimada por la empresa contratista en U$S 19.277.197,41.- (ver fs. 4174 EA, 4º párrafo). Las características de ambos pozos constan en un Informe de Evaluación Técnico Económico del Proyecto de Pozo Único en Punta Carrasco, identificado como Ref.: U02591/XR0037/1327, elaborado el 14/11/2008 por GEODATA-CADIA (Inspección de Obra) y dirigido al Director de Obra (sin foliar, entre fs. 4176 y 4177 EA). g) En ese nuevo contexto, el 10/12/2008 el Subsecretario de Ingeniería y Obras Públicas informa al Ministro de Desarrollo Urbano que la modificación propuesta cuenta con la aprobación desde el punto de vista técnico del Jefe de Obra y de la Dirección de Obra del Gobierno, si bien considera que en forma preliminar debe analizarse el costo de la variante; una vez que se complete el estudio económico se avanzará en la formalización de un acta acuerdo, que deberá ser remitida al Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) para su conformidad (fs. 4211 EA). h) Por Nota Nº 493/DGOING/2008, del 12/12/2008 (fs. 4212 EA), el Ministro de Desarrollo Urbano señala que “se considera adecuada la solución propuesta correspondiendo finalizar el análisis de la misma con los aspectos económicos, en particular el costo de la variante y los beneficios obtenidos por parte del GCABA ... a efectos de evitar eventuales atrasos imputables a trámites administrativos originados en la posible modificación del proyecto propuesto, y hasta tanto se instrumente la eventual enmienda contractual a esos efectos, se solicita al señor Subsecretario que gestione la comunicación al Jefe de Obra y a la Dirección de Obra bajo su órbita para continuar con los trabajos programados”. i) Como consecuencia de ello, el 22/12/2008 la Dirección de Obra del Gobierno solicitó al Jefe de Obra la emisión de una Orden de Ejecución “que permita instrumentar la modificación del proyecto del pozo Nº 1 de Punta Carrasco ... Adicionalmente, los trabajos que se realicen con relación a la modificación del proyecto del pozo Nº 1 de Punta Carrasco se certificarán según el contrato vigente, ítem 1.1 y contra avance de obra ejecutada, hasta tanto se instrumente la correspondiente enmienda contractual o modificación de obra o acta acuerdo” (fs. 4215 EA). j) Aunque no se encuentra agregada al expediente sino que fue remitida por separado, en este punto debe citarse la Nota Nº 37/DGOING/2009, dirigida por el Director General de Obras de Ingeniería a la Dirección General de Evaluación Técnica el 9/2/2009, que dice que en cumplimiento del Art. 35 de la Ley 123 “se pone en conocimiento de la Autoridad de Aplicación que se decidió realizar un cambio puntual en el proyecto original aprobado”, y que adjunta “el Estudio de Impacto Ambiental actualizado” que contempla la modificación; por ello considera conveniente convocar a una audiencia pública para “informar a la comunidad el cambio puntual propuesto”. Cabe notar, no obstante, que el informe ambiental que se menciona no obra agregado, sino que se registra más tarde. k) El informe ambiental al que alude la nota precedente fue acompañado al comienzo del trámite de esta causa, por separado. Figura registrado como “Presentación agregar Nº 1. Corresponde al Expediente Nº 63.925/2004”, y consta un sello de entrada fechado el 11 de febrero de 2009. Entre la documentación inicialmente agregada, obra una constancia de comparendo de “Mariana Inés Testoni”, fechada el 10/3/2009, que adjunta un “estudio de impacto ambiental Pozo 1”; esta persona es la que firma el informe antes aludido. l) Además, también se acompañaron documentos referidos a ese Expte. Nº 63.925/2004, en los que el mismo 10/3/2009 el Coordinador de Impacto Ambiental considera que, con base en el estudio referido en k), corresponde renovar el certificado de aptitud ambiental. Además, el 11/3/2009 (Informe Nº 2662/DGET/09) el Director General de Evaluación Técnica eleva a la Comisión Interfuncional de Habilitación Ambiental el estudio en cuestión, y esta Comisión manifiesta el mismo día que no formula observaciones al proyecto (Acta Nº 06/CIHA/09). m) Nuevamente en el expediente administrativo principal, consta que el 6/2/2009 el mismo Director General de Obras de Ingeniería (ver supra, j) manifiesta que es necesario renovar el Certificado de Aptitud Ambiental (fs. 4364 EA). A fs. 4365/4371 EA obra copia de la Resolución Nº 29/2009 de la Subsecretaría de Medio Ambiente, fechada el 25/4/2009, que otorga la declaración de impacto ambiental contemplando el nuevo proyecto. n) Por Resolución Nº 72/APRA/2009, del 12/3/2009, se convoca a audiencia pública para el 30/4/2009 en los términos de la Ley 123, a fin de analizar la modificación proyectada (fs. 4668 EA). No consta en las actuaciones administrativas el acta de dicha audiencia. ñ) También obra a fs. 4679/4680 EA un proyecto de adenda contractual elaborado en abril pasado por la Dirección de Obra del Gobierno, relativo a la modificación del proyecto del pozo Nº 1 de Punta Carrasco, en cuyo punto 2. se indica que el cambio importa “un aumento de precio total del contrato de $ 20.296.818,41 y U$S 5.382.149,92 lo que determina un nuevo Monto Contractual M.O. Nº 1 de $ 299.650.539,14 + U$S 62.256.375,51”, especificándose que el incremento asciende al 8,11% y que la oferta de la contratista incluida la modificación del pozo Nº 1 “resulta más económica en un 26,72% respecto a la 2da. Oferta recibida en el concurso de precios oportunamente realizado para la selección y contratación de la obra” (ver fs. 4680 EA, primer párrafo). No existen constancias en autos de que dicho convenio se haya suscripto en forma definitiva, si bien a fs. 4683 EA la contratista presta conformidad con sus términos. o) A fs. 4812 EA se glosa un mensaje de correo electrónico, del 29 de abril, suscripto por “Manuel Mariño” y cuyo remitente es Mmariño@worldbank.org, por el que se expresa que “no tenemos objeción a los cambios que se proponen al diseño de las obras. La revisión de los aspectos contractuales derivados de estos cambios la haremos durante una misión de revisión ex post, atento a que debido al monto del adicional propuesto no es necesaria la revisión previa de los mismos”. p) Finalmente, a fs. 4813 EA luce una nota del Subdirector General de Relaciones con el Banco Mundial, del 4 de mayo de 2009, por la que eleva al Director General de Obras de Ingeniería el proyecto de enmienda contractual, y solicita su giro a la Procuración General y a la Comisión creada por el Decreto Nº 217/2009. q) Con esta actuación, más un informe del consultor del Gobierno del 29/3/2008 (fs. 4817/ /4822 EA) y una síntesis del estado del trámite referido a la alternativa constructiva del pozo Nº 1, elaborada el 18/6/2009 por la Dirección de Obra del Gobierno (fs. 4823/ /4824 EA), finalizan las actuaciones administrativas remitidas al Tribunal. X. A partir de todos esos antecedentes y constancias cabe efectuar varias consideraciones y extraer conclusiones que determinan la decisión que se adoptará. X..1. Está acreditado, y lo reconoce el Gobierno, que se ha instrumentado un cambio en el proyecto original de la obra, según estaba contemplado en el Anexo I de la Ley 1660 y en el Pliego de Condiciones aprobado por Decreto Nº 599/2007 y que rigió la contratación decidida por Decreto Nº 121/2008. En concreto, el proyecto original preveía un “pozo trifolio”, descripto tanto en la Ley 1.660 (supra, IX.1) como en los pliegos (ver Plano Nº PE-TM-ODB – C-161-R1 “Obra de Descarga y Estación de Bombeo - Area para Obrador y Camino de Acceso Implantación” – agosto/2004; Decreto Nº 121/2008, fs. 3486/3501 EA), que consistía en tres recintos de planta circular de 14,40 metros de diámetro interno, unidos en triángulo a través de paredes planas comunes, con una profundidad de 31 metros, independientes entre sí, previéndose que la cámara de bombeo estuviera 1 metro más bajo. La modificación implica el reemplazo de ese “pozo trifolio” por un pozo único de forma circular de 42,40 metros de diámetro exterior, con un único muro colado de 1,20 metros de espesor, que alcanza a empotrarse en las arcillas impermeables, las que comienzan a los 48 metros de profundidad. Los muros colados alcanzan una longitud de 52 metros insertándose unos 3 metros en el manto de arcilla. En el informe de GEODATA-CADIA citado supra en IX.f) se aprecian las diferentes características de ambos pozos. X.2. Sin duda, la modificación es de importancia, no sólo en cuanto a su mayor costo (supra, IX.ñ), sino en cuanto a la distinta obra física que requiere; en especial, es de notar que mientras la profundidad del pozo trifolio original (31 ms) no alcanzaba la cota del Acuífero Puelche, la del pozo único (48 ms) la supera (ver diagrama contenido en fs. 14 del informe de GEODATA-CADIA, supra IX.f). No ignoro que el demandado alega que la variante no afecta el Acuífero, pero el punto es central en la controversia y no aparece claramente despejado, y esta claridad se torna imperativa teniendo en cuenta las eventuales consecuencias negativas que podrían producirse si efectivamente hubiera afectación. Al respecto, también genera dudas el trámite que recibió el nuevo estudio de impacto ambiental, que aparece mencionado el 9/2/2009 (supra, IX.j) pero es presentado recién el 10/3/2009 (supra, IX.k), lo que hace dudar de aquella primera mención, y además, y pese a su considerable extensión, es analizado y aprobado en un solo día, el 11/3/2009, por más de un organismo (supra, IX.l). X.3. Algunas consideraciones parten más de la ausencia de documentos que de su existencia. Así, no se ha podido ubicar ningún acto administrativo que autorice esa modificación. No desconozco que tanto los pliegos del contrato como la Ley de Obra Pública autorizan a realizar modificaciones en los planes de obra. Pero ello no implica que los cambios puedan realizarse de cualquier manera: la voluntad administrativa se expresa solamente a través de los actos pertinentes. Y, como se dijo, en el caso no consta ningún acto que decida instrumentar la modificación que se trata. Es de notar que los pliegos que integran el Decreto Nº 121/2008 facultan al Jefe de Obra a realizar cambios mediante una “orden de ejecución”; véanse en especial los puntos 2.1., 5.7., 15.5., 17.1. y 17.2. del Anexo IV del Pliego de Condiciones Generales, que definen esos conceptos y facultades. Así, es de suponer que, si se decidió –como genéricamente dice el Director General de Obras de Ingeniería (supra IX.j)- modificar un aspecto de tal importancia en la obra, ello debió como mínimo instrumentarse en una orden de ejecución. Sin embargo, y pese a que en las actuaciones obran numerosas órdenes de ejecución, ninguna contiene una decisión de ese tipo. Al menos, este Tribunal no ha podido ubicarla, y era carga directa del Gobierno identificarla, pues así se le requirió expresamente a fs. 101 (Punto IV.2). Todo ello sin perjuicio de señalar que, aun cuando se hubiese habido el acto que contuviese esa decisión, sería más que discutible su validez, en especial en cuanto hace a la competencia del Jefe de Obra para adoptarla, teniendo en cuenta que implica la alteración de una prescripción de una ley formal (la Ley 1.660) y de un pliego aprobado por decreto del Poder Ejecutivo. X.4. En suma: en el caso se plantean dos controversias: una que tiene eje en cuestiones jurídicas (validez de la modificación verificada) y la otra con contenido técnico en materia ambiental (la eventual afectación del Acuífero Puelche). A partir de lo expuesto, y ponderada toda la situación con la prudencia antes expresada, estimo que en ambos temas se presentan suficientes elementos de juicio como para hacer lugar a la tutela requerida. En lo jurídico, el cambio que nos ocupa no aparece debidamente aprobado por autoridad competente, y contradice a una ley y a un decreto, lo que en principio lo torna en una virtual vía de hecho, de la que la Administración debe abstenerse (Art. 9º, inc. a, LPA). Con ello, el planteo de la demanda sobre la ilegitimidad del actuar administrativo se muestra con apoyo bastante, tal que cubre el requisito de verosimilitud de la pretensión. Por su lado, la misma modificación parece involucrar efectivamente el Acuífero Puelche, y el tratamiento del tema ambiental también genera ciertas dudas. Frente a ello, y por las consecuencias negativas que podría acarrear, es aconsejable despejar toda incertidumbre antes de avanzar hacia un estado de cosas de más difícil reversión. Tengo en cuenta además que la constitución impone la preservación del medio ambiente y el deber de hacer cesar “toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño” a él (art. 26 CCABA), consagrando así el principio de prevención. XI. Por lo tanto, se hará lugar a la petición precautoria, si bien adecuada a los extremos acreditados y la finalidad con que se dicta (Art. 184 CCAT). Así, se ordenará al Gobierno que suspenda la construcción del llamado pozo único, o Pozo Nº 1, o Pozo de Descarga, de la obra que se trata, hasta que se dicte sentencia de mérito o se disponga en sentido diverso (Arts. 177 y 189 CCAT). No obstante, debe tenerse presente que el análisis de la procedencia de una medida cautelar difiere del estudio de la decisión de fondo, tanto por su naturaleza como por los elementos de juicio que intervienen, por lo que una respuesta dada en esta instancia no debe entenderse a fortiori como sinónimo de igual sentido en la sentencia final. Entiendo que la caución juratoria, que la parte actora deberá prestar ante el actuario, es suficiente contracautela (Art. 15, inc. d, LA), teniendo en cuenta la índole de la demanda, lo dispuesto por el Art. 6º de la Ley 7, y la clara regla del Art. 14 CCABA. XII. Sin perjuicio de ello, corresponde dar trámite a la acción, corriendo traslado de la demanda en términos del Art. 11 LA. XIII. En consecuencia, RESUELVO: Hacer lugar a la actuación cautelar solicitada, en términos de los Arts. 177, 184 y 189 CCAT, y por tanto ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que suspenda la construcción del llamado pozo único, o Pozo Nº 1, o Pozo de Descarga, de la obra “Túneles Aliviadores del Emisario Principal del Arroyo Maldonado y Obras Complementarias” adjudicada por Decreto Nº 121/2008. Notifíquese por Secretaría, con habilitación de días y horas y carácter de muy urgente, por oficio al que se anexará copia de esta decisión. Los actores deberán prestar previamente caución juratoria ante el Actuario. Dar traslado al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la acción de amparo instaurada, por el plazo de diez (10) días (Art. 11 LA). Notifíquese junto con lo dispuesto en XIII.1. Regístrese, notifíquese, cúmplase y sigan los autos según su estado.

 

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